АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 апреля 2016 г. по делу в„– А45-9505/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2016 года
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Дубининой Т.Н.,
судей Герценштейн О.В.,
Кисляковой Т.С.,
при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Департамента информатизации и развития телекоммуникационных технологий Новосибирской области на решение от 31.08.2015 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Амелешина Г.Л.) и постановление от 09.12.2015 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Полосин А.Л, Бородулина И.И., Марченко Н.В.) по делу в„– А45-9505/2015 по исковому заявлению Департамента информатизации и развития телекоммуникационных технологий Новосибирской области (630007, г. Новосибирск, ул. Красный проспект, 18, ИНН 5406643611, ОГРН 1105476058930) к обществу с ограниченной ответственностью "АВИ Сервис" (656012, г. Барнаул, ул. Кулагина, 7, ИНН 2221070585, ОГРН 1052201921936) о взыскании 2 956 219 руб. 30 коп. пени, встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "АВИ Сервис" к Департаменту информатизации и развития телекоммуникационных технологий Новосибирской области о признании контракта приостановленным.
В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "АВИ Сервис" - Кочнев В.А., генеральный директор, приказ от 26.12.20016 в„– 1.
Суд

установил:

Департамент информатизации и развития телекоммуникационных технологий Новосибирской области (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АВИ Сервис" (далее - ООО "АВИ Сервис") о взыскании 2 657 912 руб. 61 коп. пени за просрочку поставки за период с 19.12.2014 по 22.02.2015 на основании пункта 7.3. контракта от 10.12.2014 в„– 2014.357371 на поставку волоконно-оптических линий связи, 298 306 руб. 69 коп. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту из расчета 5% от цены контракта.
ООО "АВИ Сервис" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области со встречным исковым заявлением о признании контракта от 10.12.2014 в„– 2014.357371 приостановленным с 31.12.2014.
Решением от 31.08.2015 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 09.12.2015 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.
Департамент обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить.
В обоснование жалобы указывает, что судами ошибочно и безосновательно сделан вывод о том, что контракт является договором подряда, поскольку согласно условиям контракта волоконно-оптические линии связи требовалось только поставить заказчику, монтаж и сооружение не требовались, в связи с чем в рамках данного контракта отсутствует необходимость осуществления проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ, согласование и получение допуска к объектам для производства монтажных работ, что указывает на природу договора поставки. Считает, что факт подписания спорного контракта, отсутствие протоколов разногласий к нему не позволяют сделать вывод о незаключенности контракта. ООО "АВИ Сервис" не представило доказательств того, что контракт не мог быть исполнен.
Отзыв ООО "АВИ Сервис" судом кассационной инстанции во внимание не принимается ввиду несоблюдения требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о направлении отзыва в адрес других лиц, участвующих в деле в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с отзывом до начала судебного заседания.
В судебном заседании представитель ООО "АВИ Сервис" просил оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.
Судом установлено, что по итогам проведения электронного аукциона от 19.11.2014 в„– 0851200000614008250 между Департаментом (заказчик) и ООО "АВИ Сервис" (поставщик) подписан контракт от 10.12.2014 в„– 2014.357371 (далее - контракт) на поставку товара, по условиям которого поставщик обязуется поставить заказчику волоконно-оптические линии связи в г. Бердск протяженностью 5 км, р.п. Краснозерское протяженностью 1 км, с. Колывань протяженностью 600 м, с. Довольное протяженностью 300 м, с. Кочки протяженностью 1,5 км, р.п. Ордынское протяженностью 400 м, с. Сузун протяженностью 100 м для подключения гарнизонов пожарной охраны к государственной инфокоммуникационной сети передачи данных Новосибирской области в целях обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру 112, количество, общая и единичная стоимость, характеристика которого установлены в описании объекта закупки (приложение в„– 1 к контракту), а заказчик обязуется принять товар надлежащего качества и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.
Цена контракта составляет 5 966 133 руб. 81 коп. (пункт 2.1. контракта).
Срок поставки в течение 25 календарных дней со дня, следующего за днем заключения контракта (пункт 3.3. контракта).
Поставка осуществляется поэтапно в соответствии с графиком поставки товаров: до 19.12.2014, до 26.12.2014, до 04.01.2015 (приложение в„– 3 к контракту).
В случае просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (пункт 7.3. контракта).
Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком, и определяется в соответствии с правилами определения размера штрафа.
За ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5% цены контракта - 298 306 руб. 69 коп.
Департамент направил в адрес ООО "АВИ Сервис" письмо от 06.03.2015 с предложением оплатить неустойку и штраф в течение 5 рабочих дней с момента получения указанного письма.
Нарушение ООО "АВИ Сервис" своих обязательств послужило основанием для обращения Департамента в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.
ООО "АВИ Сервис", предъявляя встречные исковые требования, указало, что односторонний отказ Департамента от контракта является необоснованным, так как для проведения проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ для исполнения контракта нужно было получить допуски к объектам (пожарные части МЧС, административные здания населенных пунктов), которые были получены только в 27.12.2014, что делало невозможным исполнение контракта в установленные сроки.
Возражая против встречных исковых требований, Департамент сослался на то, что между сторонами был заключен контракт на поставку готовых линий связи, который не предусматривал проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы, что нарушение ООО "АВИ Сервис" двух сроков поставки подряд является основанием для отказа от контракта в одностороннем порядке.
Арбитражный суд, пришел к выводу о незаключенности контракта ввиду отсутствия в нем существенных условий договора строительного подряда и отказал в удовлетворении первоначального и встречного исков.
Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда не установил.
Доводы кассационной жалобы о том, что спорный контракт является договором поставки, факт подписания спорного контракта, отсутствие протоколов разногласий к нему не позволяют сделать вывод о незаключенности контракта, ООО "АВИ Сервис" не представило доказательств того, что контракт не мог быть исполнен, подлежат отклонению.
Как предусмотрено положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Согласно пункту 3.1 Договора поставка волоконно-оптических линий связи должна быть осуществлена:
от администрации г. Бердск (ул. М.Горького, 9) до гарнизона пожарной охраны г. Бердск (ул. Черемушная,1), протяженностью 5 км;
от администрации с. Сузун (ул. Ленина, 51) до гарнизона пожарной охраны с.Сузун (ул. Юбилейная,1), протяженностью 100 м;
от администрации р.п. Краснозерское (ул. Чкалова, 5) до гарнизона пожарной охраны р.п. Краснозерское, протяженностью 1 км;
от администрации с. Колывань, (ул. Ленина, 79) до гарнизона пожарной охраны с. Колывань, (ул. Кирова, 88) протяженностью 600 метров;
от администрации с. Довольное (ул. Мичурина, 16) до РОВД с. Довольное (ул. Мичурина,14) протяженностью 300 метров;
от администрации с. Кочки (ул. Революционная, 11) до гарнизона пожарной охраны с. Кочки (ул. Лахина, 6), протяженностью 1,5 км;
от администрации р.п. Ордынское (ул. Революционная, 11) до гарнизона пожарной охраны р.п. Ордынское (пер. Школьный, 8) протяженностью 400 м.
Согласно части 7 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 в„– 126-ФЗ "О связи" к линиям связи относятся как движимое имущество - линии передачи, физические цепи, так и линейно-кабельные сооружения связи, которые в силу пункта 1 статьи 8 Закона о связи относятся к недвижимому имуществу. Таким образом, под волоконно-оптической линией связи может пониматься как размещенный в грунте волоконно-оптический кабель, так и линейно-кабельное сооружение связи с размещенным в нем волоконно-оптическим кабелем (либо без такового).
Суды первой и апелляционной инстанций путем толкования условий контракта по правилам приведенной выше нормы гражданского права пришли к обоснованному выводу о том, отношения сторон по спорному контракту подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ, как отношения, возникшие из договора подряда, поскольку волоконно-оптические линии связи на момент подписания контракта отсутствовали и их необходимо протянуть (соорудить) от и до названных объектов, соответственно необходимо подготовить проектную документацию, получить допуск к объектам для производства монтажных работ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Из содержания статьи 743 ГК РФ следует, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
Установив, что в подписанном сторонами контракте не определены состав и содержание технической документации, а также не предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию по сооружению линий связи, суды пришли к обоснованному выводу о незаключенности контракта ввиду несогласования сторонами существенного условия договора строительного подряда о его предмете и отказали в удовлетворении первоначального и встречных исковых требований.
При этом судом принято во внимание, что ООО "АВИ Сервис" занимался подготовкой технической документации (обращалось за получением разрешений на допуск к объектам, проектно-изыскательскими работами, разработкой рабочей документации), тогда как Департамент настаивает на том, что спорный договор является договором поставки. Указанные позиции и поведение сторон подтверждают незаключенность договора (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 в„– 165 "Обзор практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными").
Ссылка арбитражного суда первой инстанции на "Инструкцию по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству" не привела к принятию неправильного судебного акта.
Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, в связи с чем, подлежат отклонению.
При принятии обжалуемых судебных актов надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, не допущено.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 31.08.2015 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 09.12.2015 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А45-9505/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Т.Н.ДУБИНИНА

Судьи
О.В.ГЕРЦЕНШТЕЙН
Т.С.КИСЛЯКОВА


------------------------------------------------------------------