АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 октября 2016 г. по делу в„– А70-13715/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2016 года
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Чапаевой Г.В.
судей Перминовой И.В.
Поликарпова Е.В.рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени в„– 3 на решение от 01.04.2016 Арбитражного суда Тюменской области (судья Бадрызлова М.М.) и постановление от 15.06.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А., Золотова Л.А.) по делу в„– А70-13715/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Зуммер" (625008, г. Тюмень, ул. Молодежная, 81; ОГРН 1027200791925, ИНН 72030291030) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени в„– 3 (625009, г. Тюмень, ул. Товарное шоссе, 15; ОГРН 1047200671880, ИНН 7203000979) о признании незаконным решения.
В заседании приняли участие представители:
от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени в„– 3 - Дьячкова М.А. по доверенности от 29.12.2015, Рагозина М.В. по доверенности от 11.01.2016, Лобазнова Р.М. по доверенности от 01.03.2016, Сафронова Е.С. по доверенности от 29.09.2016,
от общества с ограниченной ответственностью "Зуммер" - Троцкий М.В. (директор по решению от 10.01.2014), Гермаш Д.С. по доверенности от 24.08.2015.
Суд

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Зуммер" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени в„– 3 (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 30.06.2015 в„– 13-4-60/12 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.
Решением от 01.04.2016 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 15.06.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным решение Инспекции от 30.07.2015 в„– 13-4-60/12 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 27 139 524 руб., пеней за несвоевременную уплату НДС в сумме 8 073 064,16 руб., штрафа за совершение налогового правонарушения в сумме 2 233 638 руб., доначисления налога на прибыль за 2011 год в сумме 7 752 757 руб., за 2012 год - 790 735 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 061 953,33 руб., штрафа в сумме 853 710,2 руб. по взаимоотношениям с ООО "КСП РОСТ".
В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит принятые по делу судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.
Общество возражает против удовлетворения кассационной жалобы согласно отзыву.
В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено АПК РФ.
Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены принятых по делу решения и постановления судов.
Судами и материалами дела установлено следующее.
По результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества налоговым органом составлен акт и принятого решение от 30.06.2015 в„– 13-4-60/12, которым налогоплательщику доначислены к уплате в бюджет НДС в сумме 27 549 863 руб., налог на прибыль в размере 8 999 424 руб., пени за неуплату НДС, налога на прибыль по состоянию на 30.06.2015 в общем размере 9 199 509,34 руб., а также налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в общем размере 3 132 942,2 руб.
Решением от 09.10.2015 в„– 0506 Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции - утверждено.
Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в арбитражный суд.
Судами установлено, материалами дела подтверждено, что в проверяемом периоде Общество по договору с заказчиком ОАО "Мегафон" в качестве субподрядчика привлекло ЗАО "Конкорд" (договор в„– 19 от 14.06.2011). В ходе исполнения данного договора были обнаружены неучтенные проектом естественные препятствия для прокладки волоконно-оптической линии связи (ВОЛС), в связи с чем согласно договору субподряда в„– 9-11 от 09.09.2011 Общество (подрядчик) поручило ООО КСП "РОСТ" (субподрядчик, далее - Контрагент) выполнить собственными и привлеченными силами строительно-монтажные работы по устройству переходов через автомобильные, железные дороги и другие коммуникации с помощью установок горизонтального направленного бурения для волоконно-оптического кабеля связи на участке от п. Коротчаево до п. Сывдарма согласно проекту в„– 110001.
В подтверждение правомерности заявленных расходов по налогу на прибыль и предъявления вычетов по НДС по взаимоотношениям с Контрагентом Обществом представлены договор субподряда в„– 9-11 от 09.09.2011, счет-фактура от 30.11.2011 на сумму 26 095 266,94 руб., справка о стоимости выполненных работ, акт о приемке выполненных работ.
Основанием для принятия Инспекцией решения (применительно к предмету обжалования в суде кассационной инстанции) явился вывод налогового органа о необоснованном предъявлении к вычету НДС и отнесении в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат Общества по сделкам с Контрагентом в связи с задвоением работ по проведению ГНБ при строительстве трассы ВОЛС "г. Ноябрьск - г. Уренгой - г. Надым".
Суд кассационной инстанции считает, что суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172, 247, 252 НК РФ, Федеральных законов от 21.11.1996 в„– 129-ФЗ и от 06.12.2011 в„– 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Законы в„– 129-ФЗ и в„– 402-ФЗ), постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 в„– 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление в„– 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к верному выводу, что по результатам рассмотрения настоящего дела Инспекцией не представлено необходимой совокупности доказательств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды при приобретении у Контрагента услуг, о нереальности исполнения спорных сделок.
Формулируя указанный вывод, суды правомерно исходили из следующего:
- заключением специалиста от 15.02.2016 в„– 152/16 установлено, что работы по прокладке 41 перехода методом горизонтального направленного бурения, выполненные Контрагентом, не были предусмотрены проектной документацией, спорные работы не являются теми же работами, которые выполнялись ЗАО "Конкорд" в рамках соответствующего договора;
- подписание акта от 17.12.2011 между Обществом и ЗАО "Конкорд" подтверждает факт выполнения работ последним по договору от 14.06.2011 в„– 19, вместе с тем не может свидетельствовать о нереальности выполнения спорных работ Контрагентом;
- 01.10.2012 подписан акт в„– 1 комиссии по освидетельствованию готовности законченного строительством сооружения объекта "ВОЛС Ноябрьск - Надым" (по форме КС-11), в том числе участок "Коротчаево - Сывдорма", в котором одним из подрядчиков значится Контрагент (л.д. 17-20 том 15);
- согласно ответу НП СРО "Первая гильдия строителей" от 15.04.2015 Контрагент имеет действующее свидетельство о допуске от 04.12.2014; а также имел соответствующие свидетельства ранее (в 2010, 2011 годах), с 08.06.2010 является членом НП СРО "Первая гильдия строителей" - л.д. 67-68 том 15;
- из письма ЗАО "Конкорд" от 14.05.2015 следует, что Контрагент осуществлял дополнительные работы на спорном участке с применением, в том числе техники ЗАО "Конкорд" (л.д. 4-5 том 15).
03.08.2010 между Обществом и ЗАО "Уралэнерго-Союз" (в рамках заключенного договора между Обществом и основным заказчиком ЗАО "Уральский Джи Эс Эм" (Уральский филиал ОАО "Мегафон") заключен договор в„– 11-10/ВОЛС, в соответствии с которым Общество поручает, а ЗАО "Уралэнерго-Союз" (подрядчик) выполняет комплекс строительно-монтажных работ по строительству ВОЛС по трассе ПС Верховино - ПС Сирень.
В ходе строительства сроки выполнения работ со стороны ООО "Уралэнерго-Союз" неоднократно нарушались; поскольку положениями договора подряда предусмотрен штраф за невыполнение существенных условий договора в размере 10% от стоимости работ, Обществом было принято решение о включении канала передачи данных для нужд ОАО "Мегафон" по оптическим волокнам.
В связи с принятием ОАО "Мегафон" предложения Общества о включении по альтернативному каналу 18.01.2011 между Обществом и Контрагентом также был заключен договор субподряда в„– 2-11, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами строительно-монтажные работы по подвесу волоконно-оптического кабеля связи по направлению Тюмень - Екатеринбург от ПС ПО Камышлов до ПС 220 кВ "Сирень" протяженностью 54,5 км и от ПС 110кВ Тугулым до ПС 110кВ Парус протяженностью 34,8 км.
Отклоняя доводы Инспекции о нереальности осуществления Контрагентом хозяйственных операций по указанной сделке, суды исходили из следующего:
- из протокола допроса заместителя генерального директора по строительству Контрагента следует, что последним выполнялась протяжка кабеля для Общества по направлению Тюмень - Екатеринбург (показания Соколова А.Л.);
- для выполнения работ по подвесу кабеля (которые не требуют специальной квалификации) Контрагент обладал необходимыми ресурсами;
- суды критически отнеслись к показаниям отдельных сотрудников Контрагента, поскольку исходя из занимаемых должностей, опрашиваемые сотрудники могли не владеть информацией обо всех работах и объектах, выполняемых организацией;
- наличие квалифицированных сотрудников у самого Общества не исключает привлечения субподрядных организаций для выполнения тех или иных работ; налоговым органом не представлено бесспорных доказательств выполнения спорных работ именно собственными силами Общества.
Удовлетворяя частично требования заявителя, суды также пришли к выводу о выполнении Обществом необходимых условий для подтверждения обоснованности заявленных вычетов по НДС (уменьшения налогооблагаемой прибыли) по договору от 10.01.2012 между Обществом и Контрагентом на выполнение в течение июля 2012 года аварийно-восстановительных работ на участках ВОЛС: на отводе ВОЛС к БС в„– 720086 "Октябрьский" и на отводе ВОЛС к БС в„– 720124 "Вагай ЮГ" по направлению "Тюмень - Омск".
Так судами установлено, что в связи с поступившими от ОАО "Мегафон" письмами об устранении порыва кабеля непосредственное устранение порыва осуществлялось Контрагентом, что подтверждается актами выполненных работ от 31.07.2012; различие в стоимости произведенных работ произошло ввиду распределения стоимости аварийно-ремонтных работ пропорционально количеству оптического волокон, принадлежащих заказчику (ОАО "Мегафон"); Обществом представлены распоряжения о направлении своих сотрудников на объекты, которые подтверждают невозможность выполнения спорных работ собственными силами ввиду занятости работников на иных объектах.
Признавая недоказанной в рамках настоящего дела фиктивность отношений заявителя с Контрагентом по указанным договорам, суды также приняли во внимание: - материалы дела не содержат показаний директора Контрагента по рассматриваемым взаимоотношениям; - первичные документы со стороны Контрагента подписаны директором Дорошевым С.В., при этом Инспекцией не представлено доказательств относительно недостоверности подписей указанного лица; - при допросе директор Общества Троцкий М.В. не отрицал привлечение к выполнению спорных работ субподрядных организаций, в том числе Контрагента; - согласно справке 2-НДФЛ Контрагент в 2011 году имел численность работников - 21 человек, в 2012 году- 31 человек, в 2013 году - 36 человек.
Установленные обстоятельства в кассационной жалобе не опровергнуты.
Кассационная инстанция, оставляя без изменения принятые по делу судебные акты, также исходит из того, что кассационная жалоба не содержит доводов относительно "проблемности" Контрагента, особых форм расчетов, обналичивания денежных средств с участием Контрагента, возврата денежных средств налогоплательщику, не опровергнуты доводы относительно отражения результатов совершенных сделок как в бухгалтерском, так и в налоговом учете всех участников.
В кассационной жалобе Инспекция также ссылается на необоснованный отказ суда апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.
Кассационная инстанция, отклоняя соответствующие доводы, исходит из требований статей 9, 41, 65 АПК РФ и разъяснений постановления от 28.05.2009 в„– 36 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Из содержания статьи 268 АПК РФ не усматривается безусловная обязанность арбитражного суда апелляционной инстанции принимать от лиц, участвующих в деле, дополнительно представляемые документы. В кассационной жалобе Инспекция сама указывает, что фактически ею совершено действие по представлению дополнительных доказательств, которых на момент вынесения решения суда первой инстанции не существовало. Между тем лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ), в том числе относительно оформления и представления доказательств в предусмотренный законом срок.
С учетом изложенного апелляционный суд, отклоняя соответствующее ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (полученных (оформленных) в рамках уголовного дела), обоснованно указал, что в суде первой инстанции налоговый орган не заявлял ходатайства о допросе данных свидетелей и проведении соответствующей экспертизы, а также не обосновал невозможность совершения указанных действий в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от Инспекции.
Кассационная инстанция отклоняет доводы жалобы о необходимости критического отношения к результатам заключения специалиста от 15.02.2016. Доказательств того, что Инспекцией в рамках налоговой проверки проводилась собственная экспертиза относительно тождественности спорных работ, выполненных по договору между Обществом и Контрагентом, в материалах дела не содержится; суды сделали вывод о недоказанности получения Обществом необоснованной налоговой выгоды по результатам исследования доказательств в их совокупности и взаимной связи.
Учитывая, что налоговым органом документально не опровергнуты выводы судов, а доводы, изложенные в кассационной жалобе (в том числе относительно фактического выполнения спорных работ не Контрагентом, а ЗАО "Конкорд" или Обществом, об отсутствии у Контрагента необходимых условий для осуществления спорных работ, относительно содержания свидетельских показаний, об отсутствии именно в проверенном периоде соответствующей лицензии у Контрагента) были предметом рассмотрения судов и фактически направлены на переоценку выводов судов относительно обстоятельств по данному делу, основания для отмены или изменения вынесенных по делу судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 01.04.2016 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 15.06.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А70-13715/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Г.В.ЧАПАЕВА

Судьи
И.В.ПЕРМИНОВА
Е.В.ПОЛИКАРПОВ


------------------------------------------------------------------