АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 ноября 2016 г. по делу в„– А67-8477/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2016 года
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Шабановой Г.А.
судей Ильина В.И.
Черноусовой О.Ю.
при ведении протокола помощником судьи Савицким В.О.,
рассмотрел в судебном заседании с использованием средств видеоконференц-связи (аудиозаписи) кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Медико-экологический центр "Дюны" на решение от 03.06.2016 Арбитражного суда Томской области (судья Гелбутовский В.И.) и постановление от 09.08.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Хайкина С.Н., Кривошеина С.В., Павлюк Т.В.) по делу в„– А67-8477/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" (634021, г. Томск, ул. Елизаровых, 79/2, ОГРН 1107017017568, ИНН 7017270664) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, г. Томск, пр. Ленина, 111, ОГРН 1027000886384, ИНН 7019027633) об оспаривании решения и предписания.
Другое лицо, участвующее в деле, - закрытое акционерное общество "Медико-экологический центр "Дюны".
В заседании приняла участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" - Иванова Е.Л. по доверенности от 23.12.2015.
Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области (судья Маргулис В.Г.) в заседании участвовали представители:
от общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" - Колтунова Н.Ю. по доверенности от 23.12.2015,
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области - Лунева М.А. по доверенности от 15.01.2016,
от закрытого акционерного общества "Медико-экологический центр "Дюны" - Грахович М.А. по доверенности от 11.01.2016.
Суд

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" (далее - ООО "Томскводоканал", водоканал) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 30.10.2015 по делу в„– 02-10/67-15.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Медико-экологический центр "Дюны" (далее - ЗАО "МЭКЦ "Дюны", общество).
Решением от 03.06.2016 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 09.08.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.
В кассационной жалобе ЗАО "МЭКЦ "Дюны", ссылаясь на неправильное применение судами обеих инстанций норм материального права, нарушение норм процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам, просит решение от 03.06.2016 и постановление от 09.08.2016 отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
По мнению общества, факт надлежащего технологического присоединения нежилого здания по адресу: г. Томск, ул. Герцена, 65/2 к централизованной системе водоснабжения подтвержден имеющимся в материалах дела документами; доказательств самовольного подключения ЗАО "МЭКЦ "Дюны" данного объекта к централизованной системе водоснабжения ООО "Томскводоканал" не представлено; судами не учтено, что между сторонами сложились фактические отношения по водоснабжению и водоотведению.
Податель жалобы полагает, что частичное отсутствие аудиозаписи судебного заседания от 12.05.2016 является безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов.
В отзыве на кассационную жалобу управление поддержало доводы общества.
Водоканалом отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлен.
Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствовавших в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что принятые по делу судебные акты подлежат отмене.
Как следует из материалов дела, ЗАО "МЭКЦ "Дюны" осуществляет свою деятельность в нежилом здании, расположенном по адресу: г. Томск, ул. Герцена, 65/2 (бывший адрес: г. Томск, пр.Кирова, 58 стр. 21).
На основании временных договоров от 21.09.2007, от 29.07.2009, от 01.06.2011 энергоснабжающие организации (муниципальное унитарное предприятие "Томский энергокомплекс", общество с ограниченной ответственностью "Веолия Вода Томск", ООО "Томскводоканал") оказывали услуги по водоснабжению и водоотведению в отношении данного здания, а общество их оплачивало.
Письмом от 30.03.2015 водоканал отказал в продлении срока действия последнего договора (истек 01.07.2014) по причине отсутствия технических условий и акта границ ответственности.
01.04.2015 обществом получена факсограмма о проведении отключения от системы водоснабжения в связи с окончанием срока действия временного договора. 03.04.2015 водоснабжение было отключено, но в тот же день восстановлено.
ЗАО "МЭкЦ" "Дюны" направило в адрес ООО "Томскводоканал" письмо от 06.04.2015 с просьбой о заключении постоянного договора водоснабжения, ссылаясь на наличие технологического присоединения здания к централизованным сетям, заключение временных договоров на водоснабжение и водоотведение, фактическое оказание и оплату данных услуг.
23.04.2015 здание по ул. Герцена, 65/2 в г. Томске отключено от системы водоснабжения ввиду отсутствия заключенного договора на водоснабжение и водоотведение.
На основании обращения общества по факту отключения его от системы водоснабжения приказом управления от 11.06.2015 в„– 88 было возбуждено дело в„– 02-10/67-15 о нарушении ООО "Томскводоканал" требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон в„– 135-ФЗ).
Установив при рассмотрении данного дела наличие в действиях водоканала, выразившихся в отказе заключить договор водоснабжения и водоотведения с ЗАО "МЭкЦ" "Дюны", признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ, антимонопольный орган выдал ему предупреждение от 15.09.2015 в„– ТБ/4640 о необходимости прекращения указанных действий.
Письмом от 08.10.2015 ООО "Томскводоканал" сообщило о невыполнении указанного предупреждения по причине непредставления обществом документов, указанных в подпункте "г" пункта 17 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 в„– 644 (далее - Правила в„– 644), и подтверждающих технологическое присоединение здания к централизованным системам на законных основаниях.
Решением управления от 19.10.2015 (полный текст изготовлен 30.10.2015) по делу в„– 02-10/67-15 водоканал признан нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ в результате отказа в заключении договора водоснабжения и водоотведения с ЗАО "МЭкЦ" "Дюны".
В целях прекращения и устранения допущенного нарушения предписанием от 30.10.2015 на водоканал возложена обязанность в двадцатидневный срок с момента его получения заключить с обществом договор водоснабжения и водоотведения.
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Томскводоканал" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.
Удовлетворяя заявленные требования, суды обеих инстанций пришли к выводу о недоказанности факта нарушения водоканалом пункта 5 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ.
При этом суды исходили из наличия у ООО "Томскводоканал" правовых оснований для отказа от заключения договора водоснабжения и водоотведения с ЗАО "МЭкЦ "Дюны" ввиду отсутствия доказательств надлежащего подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к системам централизованного водоснабжения и водоотведения.
Между тем судами не учтено следующее.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральным законодательством или судебными актами (пункт 5).
Судами двух инстанций установлено, что ООО "Томскводоканал" является хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по водоснабжению и водоотведению на территории муниципального образования город Томск с использованием централизованных систем коммунальной инфраструктуры в географических границах принадлежащих ему на законных основаниях сетей и в силу статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 в„– 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон в„– 147-ФЗ), части 5 статьи 5 Закона в„– 135-ФЗ занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.
Таким образом, водоканал обязан соблюдать запреты, определенные статьей 10 Закона о защите конкуренции, и не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.
Частью 1 статьи 7 Федерального закона от 07.12.2011 в„– 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон в„– 416-ФЗ) предусмотрено, что водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения осуществляются на основании договоров горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения.
Из положений частей 2, 5, 6 названной статьи следует, что абоненты, объекты капитального строительства которых подключены (технологически присоединены) к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения, заключают с гарантирующими организациями договоры холодного водоснабжения, водоотведения либо единый договор водоснабжения и водоотведения.
Согласно части 7 статьи 7 Закона в„– 416-ФЗ до определения органами местного самоуправления гарантирующей организации договоры холодного водоснабжения и (или) водоотведения заключаются с организацией, осуществляющей холодное водоснабжение и (или) водоотведение, к водопроводным и (или) канализационным сетям которой подключены (технологически присоединены) объекты капитального строительства абонента.
Договоры водоснабжения и водоотведения являются публичными договорами (часть 3 статьи 13, часть 3 статьи 14 Закона в„– 416-ФЗ, пункт 18 Правил в„– 644).
Заключение таких договоров в силу пунктов 1, 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 1 статьи 8, пункта 1 статьи 15 Закона в„– 147-ФЗ является для ООО "Томскводоканал" обязательным.
Частями 4 статей 13 и 14 Закона в„– 416-ФЗ предусмотрено, что организации, осуществляющие водоснабжение и водоотведение, вправе отказаться от заключения договоров водоснабжения и водоотведения в случае подключения (технологического присоединения) сетей или объекта капитального строительства абонента к централизованным системам водоснабжения, водоотведения с нарушением технических условий на подключение (технологическое присоединение) или в случае самовольного подключения (технологического присоединения) лицом объекта капитального строительства к таким системам.
Как следует из материалов дела и установлено судами, основанием для отказа водоканала заключить с ЗАО "МЭкЦ" "Дюны" договор на водоснабжение и водоотведение послужило непредставление обществом документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 17 Правил в„– 644.
В соответствии с названной нормой к заявке абонента на заключение договора холодного водоснабжения и (или) водоотведения прилагаются копии документов, подтверждающих подключение (технологическое присоединение) объектов абонента к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения на законных основаниях (договор подключения, условия подключения (технологического присоединения) или иные документы).
Из анализа частей 7 - 10 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьи 18 Закона в„– 416-ФЗ, раздела IV Правил в„– 644, Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 в„– 83 следует, что мероприятия по подключению (технологическому присоединению) к централизованным системам водоснабжения и (или) водоотведения осуществляются в отношении строящихся, реконструируемых, а также построенных, но не подключенных к таким сетям объектов, с целью обеспечения последующей подачи абоненту воды и принятия от него сточных вод, то есть до возникновения отношений по водоснабжению и водоотведению.
Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что нежилое здание, расположенное по адресу: г. Томск, ул. Герцена, 65/2, было подключено к системе централизованного водоснабжения не ранее 2006 года. Договор на подключение указанного объекта к системам водоснабжения и водоотведения с обществом не заключался, технические условия подключения не выдавались.
Вместе с тем, организации водопроводно-канализационного хозяйства на протяжении более 8 лет оказывали ЗАО "МЭкЦ" "Дюны" услуги по водоснабжению и водоотведению в отношении указанного здания на основании временных договоров.
Наличие фактического технологического присоединения данного здания к эксплуатируемым ООО "Томсководоканал" сетям, а также оказание обществу услуг по водоснабжению и водоотведению подтверждаются актом о границе ответственности за состояние и обслуживание систем водоснабжения и водоотведения от 20.07.2007, временными договорами на водоснабжение и водоотведение от 21.09.2007, от 29.07.2009, от 01.06.2011 (с учетом дополнительных соглашений к ним), актами ввода в эксплуатацию узла учета расхода воды от 08.08.2007 и от 09.09.2013, актом обследования систем водоснабжения и водоотведения объекта от 25.06.2014.
При таких обстоятельствах подключение объекта ЗАО "МЭкЦ" "Дюны" к водопроводным и канализационным сетям нельзя квалифицировать как самовольное, а требование водоканала о заключении обществом договора о технологическом присоединении и получении технических условий на подключение - правомерным.
Таким образом, действия ООО "Томскводоканал" по отказу в заключении с обществом договора водоснабжения и водоотведения обоснованно признаны антимонопольным органом нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ как противоречащие действующему законодательству и ущемляющие интересы ЗАО "МЭКЦ "Дюны".
Оснований для удовлетворения заявленных ООО "Томскводоканал" требований у судов не имелось.
Принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 в„– 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 в„– 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", частичное отсутствие аудиозаписи судебного заседания от 12.05.2016 в рассматриваемом случае не является основанием для отмены судебного акта применительно к пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ.
С учетом изложенного решение от 03.06.2016 Арбитражного суда Томской области и постановление от 09.08.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А67-8477/2015 подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ.
Поскольку обстоятельства дела установлены судами первой и апелляционной инстанций в полном объеме, но ими неправильно применены нормы материального права, на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных водоканалом требований.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 03.06.2016 Арбитражного суда Томской области и постановление от 09.08.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А67-8477/2015 отменить.
В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" отказать.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Г.А.ШАБАНОВА

Судьи
В.И.ИЛЬИН
О.Ю.ЧЕРНОУСОВА


------------------------------------------------------------------