АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 июня 2016 г. по делу в„– А45-2813/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2016 года
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Аникиной Н.А.,
судей Герценштейн О.В.,
Клат Е.В.,
с использованием средств аудиозаписи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бородиной А.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новоград" на решение от 23.10.2015 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Цыбина А.В.) и постановление от 25.01.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Нагишева О.Б., Захарчук Е.И., Киреева О.Ю.) по делу в„– А45-2813/2015 по иску общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" (630099, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Щетинкина, 49, оф. 521/1, ИНН 5402481896, ОГРН 1075402009209) к обществу с ограниченной ответственностью "Новоград" (630000, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Кутателадзе, 4, ИНН 5408235872, ОГРН 1055473098669) о взыскании 8 384 557 руб. 67 коп., 1 143 473, 82 евро, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Новоград" к обществу с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" о взыскании 55 440 968 руб. 83 коп.
В заседании 09.06.2016 приняли участие представители:
от общества с ограниченной ответственностью "Новоград" - генеральный директор Плотников В.Л. (выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 08.06.2016, протокол общего собрания участников в„– 21/01 от 21.01.2009); Кожихов И.В. по доверенности от 24.05.2016, Шулятьев А.Б. по доверенности от 31.05.2016;
от общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" - Захцер Е.В. по доверенности от 12.01.2016 в„– 1/1.
В судебном заседании 09.06.2016 объявлялся перерыв до 15.06.2016.
В судебном заседании 15.06.2016 приняли участие представители:
от общества с ограниченной ответственностью "Новоград" - генеральный директор Плотников В.Л. (выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 08.06.2016, протокол общего собрания участников в„– 21/01 от 21.01.2009); Кожихов И.В. по доверенности от 24.05.2016, Шулятьев А.Б. по доверенности от 31.05.2016;
от общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" - Ильчук А.А. по доверенности от 28.04.2016 в„– 76.
Суд

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" (далее - ООО "ГарантСтрой", истец) обратилось к обществу с ограниченной ответственностью "Новоград" (далее - ООО "Новоград", ответчик) с иском о взыскании 14 178 193 руб. 42 коп. долга за выполненные работы по договору подряда в„– 8 от 27.07.2012, 1 417 819 руб. неустойки за нарушение срока оплаты работ на основании пункта 6.2. договора, 1 173 657 руб. 63 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 381 923,25 евро долга за поставленный материал, 238 192,33 евро неустойки за нарушение срока оплаты материала, 270 663,95 евро процентов за пользование чужими денежными средствами.
Истец заявил отказ от иска в части требований о взыскании неустоек и уменьшил размер исковых требований до 7 539 222 руб. 36 коп. долга по оплате выполненных работ по договору подряда в„– 8 от 27.07.2012, 845 335 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга по оплате выполненных работ за период с 07.08.2014 по 30.09.2015, 1 023 004,78 евро долга по оплате материалов и 120 469,04 евро процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга по оплате материалов за период с 07.08.2014 по 30.09.2015.
Отказ от иска в указанной части принят судом, производство по делу прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
ООО "Новоград" обратилось со встречным иском о взыскании с ООО "ГарантСтрой" 5 007 163 руб. 08 коп. переплаты за материалы, 744 502 руб. 55 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму переплаты за материалы за период с 06.03.2014 по 14.09.2015, 9 065 176 руб. 52 коп. неустойки на основании пункта 6.3. договора подряда в„– 8 от 27.07.2012 за нарушение срока выполнения работ с учетом ограничения не более 10% от стоимости невыполненных работ и 40 624 126 руб. 68 коп. убытков, составляющих стоимость устранения недостатков в выполненных истцом работах.
Решением от 23.10.2015 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 25.01.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, производство по делу в части требований о взыскании 1 417 819 руб. 34 коп. и 238 192,33 евро неустойки прекращено; первоначальные исковые требования удовлетворены; с ООО "Новоград" в пользу ООО "ГарантСтрой" взыскано 7 539 222 руб. 36 коп. долга за выполненные работы, 845 335 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 72 151 504 руб. 13 коп. долга по оплате материалов (эквивалентно сумме 1 023 004, 78 евро), 8 496 560 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (эквивалентно 120 469, 04 евро). В удовлетворении встречных исковых требований отказано.
Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Новоград" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт; в первоначальных исковых требованиях отказать, встречные требования удовлетворить.
Заявитель кассационной жалобы полагает, что выводы судов об устранимости выявленных судебной экспертизой недостатков выполненных работ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела (расчет по установлению стоимости устранения недостатков является примерным, при этом вопрос стоимости устранения недостатков перед экспертом не ставился); указывает на отсутствие у Мамонтова С.В. необходимой квалификации для проведения экспертизы; судами неправомерно не принята во внимание письменная консультация от 10.08.2015 ИТЭ ФБУ Сибирского РЦЧЭ Минюста России, подготовленная на судебную экспертизу.
Заявитель считает, что судами немотивированно положен в основу судебных актов расчет стоимости устранения недостатков, произведенный ООО "ГарантСтрой" и не принят во внимание акт экспертного исследования в„– 43-1/1 от 11.09.2015 в подтверждение размера убытков; вывод судов о применении не подлежащих применению Федеральных Единичных Расценок (далее - ФЕР) не соответствует фактическим обстоятельствам дела; при этом объемы работ приняты согласно судебной экспертизы. Считает, что при составлении локального сметного расчета в„– 1, выполненного Захаровым Д.Н., не принято во внимание, что допущенные при монтаже витражей прямые контакты алюминия и черных металлов согласно СНИП 3-03-01-87 являются недопустимыми, устранение данного дефекта возможно только при демонтаже и новом монтаже витраже, что подтверждено судебным экспертом в заседании 20.08.2015, кроме того, в расчете Захарова Д.Н. отсутствуют затраты на машины и механизмы, а необходимый материал заменен на более дешевый; ссылается на частичное признание ООО "ГарантСтрой" суммы устранения недостатков в размере 17 933 729 руб.
По мнению заявителя, выводы судов о стоимости выполненных работ и использованных материалов не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам; указанная в расчете истца стоимость материалов в размере 3 223 004, 79 евро не подтверждена документально; судами не учтено установление в договоре твердой цены, согласно условиям договора цена может быть изменена только в случае изменения объемов работ по согласованию сторон, при этом стоимость работ за квадратный метр не может быть изменена; полагает, что суды не дали оценку предоставленному ответчиком контракту поставки материалов в„– 22-08/2012 от 22.08.2012; материалами дела не подтверждается приобретение истцом сэндвич-панелей с рисунком по требованию ответчика, а также согласование стоимости панелей с рисунком и без рисунка в актах КС-2 и справках КС-3, расчет стоимости работ по установлению купола и светового фонаря, выполненный истцом, принят судом без учета приложений в„– 1 и в„– 2 к договору, выводов эксперта. Судами не дана оценка расчету ООО "Новоград", в соответствии с которым стоимость материалов составила 2 018 479, 38 евро, архитектурные узлы предъявлены к оплате в отсутствие сведении об их наличии и объеме, проектные работы не подлежат оплате, поскольку проект не получил положительного заключения и не имеет для ООО "Новоград" потребительской ценности, отсутствие проекта приведет к невозможности введения объекта в эксплуатацию; судами неправомерно не принят в качестве доказательств оплаты документ, подтверждающий передачу наличных денежных средств генеральному директору ООО "ГарантСтрой" Лемзину А.П. и работнику ООО "ГарантСтрой" Ильчуку А.А.
Заявитель указывает на нарушение норм процессуального права, на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной судебной экспертизы при наличии значительных расхождений в представленных расчетах стоимости устранения недостатков.
В дополнениях к кассационной жалобе заявитель не согласился с выводами судов об установлении оснований для оплаты выполненных работ; указал на неправомерное неприменение судами положений пункта 3 статьи 401, пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и применение, не подлежащего применению пункта 1 статьи 401 ГК РФ.
В отзыве ООО "ГарантСтрой" возражало против удовлетворения кассационной жалобы, считает, что судебная экспертиза выполнена в соответствии с нормами и требованиями действующего законодательства, квалификация эксперта Мамонтова С.В. подтверждена документально; акт экспертного исследования в„– 43-1/1 от 11.09.2015 является ненадлежащим доказательством, является субъективным мнением специалиста, квалификация эксперта Носенко Д.Х. как инженера-сметчика не подтверждена, представители истца в осмотре объекта не участвовали, применение большинства ФЕР необоснованно, не отражены методы и коэффициенты для расчета накладных расходов и сметной прибыли; порядок сдачи-приемки выполненных работ соблюден, акты освидетельствования скрытых работ, на основании которых составлены акты КС-2, подписаны директором ООО "Новоград". Судами сделаны правильные выводы об отсутствии оснований для взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ, поскольку из переписки сторон и актов приема-передачи плоскостей для монтажа следует, что подрядчик фактически не мог выполнить работы до момента передачи плоскостей для монтажа фасадных конструкций. При этом судами правильно учтено, что разделы проектной документации "Фасады" не могут быть изучены экспертами ввиду того, что заказчиком строительства не получено положительное экспертное заключение на основные разделы проектной документации, что свидетельствует об отсутствии нарушений пункта 2.3.3 договора подрядчиком.
В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на кассационную жалобу.
Представители заявителя, уточнив резолютивную часть кассационной жалобы, просили обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в другой арбитражный суд округа, указав на отсутствие объективного и беспристрастного рассмотрения настоящего дела судьей.
Заслушав пояснения представителей сторон, проверив в порядке статей 286, 288 АПК РФ законность судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы и отзыва на жалобу, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда и постановления апелляционной инстанции.
Как следует из материалов дела и установлено судами, между ООО "ГарантСтрой" (подрядчиком) и ООО "Новоград" (заказчиком) заключен договор подряда от 27.07.2012 в„– 8 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству фасадов из сэндвич-панелей Qbiss, изготовлению и монтажу свето-прозрачных конструкций (витражей), в том числе светового фонаря, сферического купола, окон и дверей (далее - работы), строящегося торгово-развлекательного комплекса с предприятиями общественного питания, расположенного по ул. Кутателадзе в Советском районе г. Новосибирска (далее - объект), в том числе обеспечить технический надзор за качеством и соответствием выполняемых работ проектным решениям, а также подготовку исполнительной документации с составлением актов на скрытые работы. Заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора).
Перечень работ отражен в согласованных и утвержденных сторонами ресурсных сметных расчетах (приложения в„– в„– 1, 2, 3 к договору), являющихся неотъемлемой частью договора (пункт 1.2. договора).
Обязанности заказчика установлены пунктом 2.1. договора, обязанности подрядчика - пунктом 2.3. договора.
В соответствии с пунктом 2.3. договора подрядчик обязан при необходимости выполнить рабочий проект на выполняемые работы, согласовать его в Государственной вневедомственной экспертизе.
Подрядчик обязан обеспечить: производство работ в полном соответствии с проектами, сметами, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами; качество выполненных работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями; соблюдение сроков производства работ, предусмотренных договором (пункт 2.3.6 договора).
В обязанности подрядчика также включено: предоставление заказчику исполнительной документации согласно СНиП в течение 10 календарных дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ (пункт 2.3.8 договора), предоставление до 25 числа текущего (отчетного) месяца актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (пункт 2.3.9 договора), немедленное предупреждение (не позднее одного дня) заказчика о независящих от подрядчика обстоятельствах, которые угрожают годности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 2.3.10 договора).
Срок выполнения работ определен сторонами в пункте 3.1. договора - начало производства работ 15.08.2012, окончание работ по закрытию теплового контура 01.04.2013, окончание производства работ - 30.08.2013. Как следует из пункта 3.2. договора, сроки начала и окончания производства работ могут быть изменены по взаимному согласию сторон, что закрепляется дополнительным соглашением сторон, становящимся с момента его подписания неотъемлемой частью договора.
Стоимость работ согласована сторонами в пункте 4.1. договора ориентировочно в размере 111 617 319 руб. 87 коп. с учетом налога на добавленную стоимость, в том числе: 37 682 999 руб. 87 коп. стоимость остекления витражей (приложение в„– 1), 9 311 500 руб. стоимость остекления купола (приложение в„– 2), 64 622 820 руб. стоимость устройства фасадов (приложение в„– 3).
Пунктом 4.2. договора установлено, что данная стоимость может быть изменена в результате уточнения объемов работ, подлежащих выполнению, что закрепляется дополнительным соглашением к договору, при этом цена работ за квадратный метр является твердой и меняться не может.
Договором предусмотрено авансирование в размере стоимости материалов согласно приложениям в„– в„– 1, 2, 3 в размере 97 284 560 руб. 67 коп. (пункт 4.3. договора).
Указанная стоимость материалов может изменяться в зависимости от курса евро на день оплаты.
Согласно пунктам 4.4., 4.5. договора расчет за выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы производится на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма в„– КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма в„– КС-3) в течение десяти дней после подписания обеими сторонами форм КС-2 и КС-3 как безналичным, так и наличным способами, либо иными способами, не запрещенными законом.
Приемка работ оформляется актом приемки выполненных работ (пункт 5.1. договора).
Приемка выполненных подрядчиком работ осуществляется ежемесячно. При этом подрядчик до 25 числа отчетного месяца предоставляет заказчику акты о приемке выполненных работ (форма в„– КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма в„– КС-3). Заказчик в течение пяти дней подписывает полученные от подрядчика документы, подтверждающие объемы и стоимость выполненных работ, и передает подписанный экземпляр заказчику, либо направляет заказчику замечания по представленным документам. Подрядчик на основании подписанных форм в„– КС-2 и в„– КС-3 выставляет заказчику счет и счет-фактуру на оплату объема выполненных работ (пункт 5.7. договора).
Согласно пункту 5.8. договора в случае обнаружения в процессе приемки работ отступлений от технических требований и условий настоящего договора, ухудшающих результат работ, или иных недостатков в работе, заказчик уведомляет об этом подрядчика с указанием перечня необходимых доработок и сроков их выполнения.
Подрядчик обязан без увеличения стоимости (за свой счет) в согласованный сторонами срок провести необходимые доработки для обеспечения надлежащего качества работ в соответствии с полученным перечнем.
Сторонами согласованы приложения в„– 1 (локальный ресурсный расчет на фасад), в„– 2 (локальный ресурсный расчет на остекление купола), в„– 3 (локальный ресурсный расчет на витраж), которыми установлена твердая цена за 1 кв. м выполненных работ и используемых материалов.
Дополнительным соглашением в„– 2 от 01.08.2012 стороны предусмотрели выполнение подрядчиком дополнительных работ по монтажу противопожарной стенки стоимостью 750 руб. за квадратный метр. Общая стоимость выполненных работ складывается из фактически выполненных работ и подтверждается сторонами подписанием актов формы в„– КС-2.
Срок выполнения работ дополнительных работ - с 01.08.2013 по 01.09.2013 включительно. Оплата выполненных работ производится заказчиком в течение пяти дней после подписания актов обеими сторонами.
Соглашением в„– 1 к договору подряда от 23.05.2013 стороны согласовали применение при монтаже светопрозрачных конструкций (витражей) следующих типов стеклопакетов: на всех вертикальных витражах: СПО 8 SunGuard High Perfomance Royal Blue 40-20Ar-6; на наклонной части витражей (В-29): СПО 6 High Perfomance Royal Blue 40/6/.2-20Ar-6; на куполе: СПО 6 High Perfomance Royal Blue 40-20 Ar-6/6/.2; на световом фонаре (Ф1): СПО 6 SunGuard High Solar Royal Blue 20-18-4/4/.2. При этом сторонами установлено, что данные стеклопакеты применяются при монтаже без удорожания их стоимости в согласованном сторонами локальном ресурсном расчете на витраж (приложение в„– 1 к договору).
Стороны заключили дополнительное соглашение от 21.10.2013 в„– 3, которым изменили предусмотренную договором систему WICONA на использование технических решений системы СИАЛ КП60, применяемую для остекления купола. Исходя из замены профильной системы, решили читать в приложении в„– 2 к договору в графе артикул СИАЛ КП60. Снизить стоимость материалов, необходимых для остекления купола, на 200 000 руб. с учетом налога на добавленную стоимость.
Сторонами подписаны акты КС-2 от 24.03.2013 в„– 1 и от 30.04.2013 в„– 2, справки КС-3 от 24.03.2013 в„– 1 и от 30.04.2013 в„– 2 на общую сумму 23 136 754 руб. 69 коп. Акты формы КС-2 от 31.07.2013 в„– 3 (устройство фасадов) на сумму 48 533 833 руб. 22 коп., от 17.03.2014 в„– 5 (устройство фасадов, потолка) на сумму 35 406 609 руб. 45 коп., от 09.06.2014 в„– 6 (устройство витражей) на сумму 29 355 024 рубля 91 коп., от 31.07.2014 в„– 7 (устройство витражей) на сумму 28 119 607 руб. 24 коп., направленные ответчику сопроводительным письмам от 24.03.2013, от 25.08.2013, от 18.03.2013, от 01.08.2014, не подписаны последним.
Ссылаясь на отсутствие оплаты выполненных работ и поставленных для производства работ материалов в полном объеме, истец обратился в суд с настоящим иском.
Указывая на то, что договор подряда содержит условие о твердой цене работ и материалов, вследствие чего при их расчете необходимо учитывать договорные цены, принимая во внимание произведенных ответчиком платежи (наличным и безналичным способом) ООО "Новоград" обратилось со встречным иском.
Ввиду возникших разногласий относительно качества и объема выполненных работ, судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Мамонтову С.В. (общество с ограниченной ответственностью "Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы").
Согласно экспертному заключению от 31.07.2015 в„– 15-05/15-АД количество фактически выполненных истцом работ, а также использованных материалов по устройству фасадов из сэндвич-панелей Qbiss, изготовлению и монтажу свето-прозрачных конструкций (витражей), в том числе светового фонаря, сферического купола, окон и дверей, в строящемся торгово-развлекательном комплексе с предприятиями общественного питания, расположенного по ул. Кутателадзе, 4, в Советском районе г. Новосибирска, количеству работ, материалов и оборудования, указанных в актах формы в„– КС-2 о приемке выполненных работ в„– 1 от 24.03.2013, в„– 2 от 30.04.2013, в„– 3 от 31.07.2013, в„– 4 от 31.08.2013, в„– 5 от 18.03.2014, в„– 6 от 09.06.2014, в„– 7 от 31.07.2014, частично не противоречит, частично не соответствует. В части устройства фасадов объемы работ в части монтажа завышены на 31, 84 кв. м; фактически выполненные работы а также использованные материалы по светопрозрачным конструкциям (витражам), в том числе светового фонаря, сферического купола, окон и дверей, меньше на 102, 22 кв. м, чем указано в актах КС-2.
В отношении качества работ при устройстве фасадов эксперт указал на выявленные дефекты: не завершены обделки парапета 60, 4 п. м; местами швы обделок парапета имеют ненадлежащую герметизацию (примерно 20 п. м), вертикальные швы выглядят как незавершенные, швы между плоскостями панелей имеют ненадлежащую герметизацию, происходит воздухообмен внутренних помещений и наружного воздуха, стыки (листов), сливов, нижние части окон, не герметичны, потолочные (финишные планки) стыки плоскостей выглядят как незавершенные, при этом панель потолочная (3,6 кв. м) вставлена в посадочное место с ненадлежащими размера сторон (требуется перемонтаж), швы между плоскостями панелей после обработки монтажной пены не имеют декоративной обработки, верхние части стеновых панелей, боковые плоскости лестничных маршей выполнены ненадлежащим образом, не в плоскости, требуется перемонтировать.
При изготовлении и монтаже светопрозрачных конструкций витража, светового фонаря, окон, дверей и сферического купола экспертом выявлены следующие дефекты: на светопрозрачных конструкциях витражей местами отсутствуют прижимные и декоративные планки, местами узлы крепления витражей выполнены не по проекту без развинчивания временного монтажного крепления, необходимо выполнить по проекту, заполнение монтажных швов не соответствует проекту, все дверные блоки требуют регулировки и частично обустройство монтажных швов, проникает влага, стеклопакеты имеют ненадлежащий прижим, при монтаже витражей допущены прямые контакты алюминия и черных металлов, крепления витражей низ, верх необходимо переделать, требуется переделать все швы порядка 3 900 п. м, при этом требуется разобрать все декоративные, прижимные планки, наклеить бутиловую ленту, далее прижимную планку закрепить винтами с шагом 250т мм и установить декоративную планку, имеются стеклопакеты, которые промерзают, которые деформированы по центру с уменьшением толщины воздушной прослойки, требуется замена витража из шести стеклопакетов, имеются утраченные стеклопакеты, герметизация швов светового фонаря и купола требует ревизии (ремонта) (при этом на кровле в районе купола допущено сосредоточение воды, а протекание фонаря происходит, в том числе и от сосредоточения снеговой нагрузки с северной стороны).
Экспертом сделан вывод о том, что выявленные недостатки являются устранимыми, под которыми понимается дефекты, устранение которых возможно и экономически целесообразно.
Удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанции, исходили из доказанности факта выполнения работ и отсутствия их оплаты в полном объеме. Исходя из того, что наличие переплаты и возникновение убытков не доказано ответчиком, учитывая отсутствие вины истца в нарушении сроков выполнения работ, суды отказали в удовлетворении встречного иска.
Между тем судами не учтено следующее.
Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствуют указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).
В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.
Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.
Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).
Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).
Согласно условиям договора цена работ и стоимость используемых материалов установлена твердая. При этом стороны договорились, что стоимость может быть изменена в результате уточнения объемов работ, подлежащих выполнению, что закрепляется дополнительным соглашением к договору, при этом цена работ за один квадратный метр является твердой и меняться не может (пункт 4.2. договора).
В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.
Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Проанализировав акты формы КС-2, справки формы КС-3, переписку сторон, выводы эксперта, акты освидетельствования выполненных работ, суды пришли к выводу о доказанности факта выполнения подрядчиком работ, которые подлежат оплате заказчиком. При определении стоимости выполненных работ и использованных материалов судами принят во внимание расчет истца, скорректированный с учетом выводов эксперта об объемах и качестве выполненных работ.
В соответствии с частью 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.
В силу пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.
Вместе с тем доводы ответчика об отсутствии оснований для увеличения стоимости выполненных работ, исходя из установленной цены за 1 кв. м, а также увеличения стоимости материалов за 1 кв. м, согласованных в приложениях к договору, не получили надлежащей оценки судов.
При этом доводы ответчика о превышении в расчетах истца стоимости работ и материалов, установленных за 1 кв. м договорных расценок по конкретным видам работ и материалов, об отсутствии оснований для предъявления к оплате стоимости архитектурных узлов, доказательств установки которых на объекте не представлено, не были предметом исследования судов. Вывод судов об отсутствии расхождений в объемах фактически выполненных работ и работ, предусмотренных договором, отраженных в актах приемки выполненных работ сделан без ссылок на конкретные доказательства, представленные в материалы дела, в том числе экспертное заключение. Вывод судов о применении расценок при определении стоимости сэндвич-панелей с рисунком с учетом расценок, указанных в актах формы КС-2 в„– 1 и в„– 2, подписанных сторонами, не обоснован со ссылками на нормы закона, условия договора, без исследования соблюдения сторонами порядка согласования изменения цены, без учета права заказчика представлять суду свои возражения по стоимости работ, отраженной в подписанном им акте приемки работ (пункт 12 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").
Суды не обосновали принятие указанной в расчете истца стоимости использованных материалов в размере 3 223 004, 79 евро, не изложили мотивов, по которым не принята во внимание указанная ответчиком стоимость материалов 2 018 479, 38 евро, с учетом согласованной сторонами в приложениях к договору твердой стоимости материалов и отсутствия дополнительных соглашений по изменению количества материала и примененных расценок.
В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
В соответствии с пунктами 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 в„– 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.
Судами установлено, что работы выполнены с недостатками. В подтверждение характера и стоимости выявленных недостатков в материалы дела сторонами представлены доказательства в порядке статьи 65 АПК РФ. Истец, указывая на то, что недостатки не являются существенными, стоимость устранения недостатков составляет 6 135 407 руб. 64 коп., представил локальный сметный расчет инженера-сметчика Захарова Д.П. Ответчик, указывая на существенность недостатков, представил акт экспертного исследования от 11.09.2015 в„– 43-1/1, выполненного ООО "Центр экспертных исследований", в соответствии с которым стоимость работ по устранению дефектов составляет 40 624 126 руб. 84 коп.
Суд критически оценил акт экспертного исследования, исходя из того, что осмотр объекта произведен в отсутствие представителя истца, принял возражения истца относительно примененных ФЕР, посчитал, что локальный сметный расчет истца не опровергнут ответчиком. При этом возражениям ответчика относительно представленного локального сметного расчета истца по стоимости устранения недостатков со ссылками на СНиПы и расценки суды не дали оценки.
В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 4, 5 статьи 71 АПК РФ).
В соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
Согласно пункту 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.
Таким образом, при наличии в материалах дела доказательств, содержащих противоречивые выводы относительно выявленных недостатков, значительную разницу в определении стоимости выявленных недостатков, учитывая отсутствие у суда специальных познаний в указанной сфере, в том числе в части правильности примененных расценок и соответствующих СНиПов, отказ суда в назначении экспертизы для определения стоимости недостатков, не правомерен.
При отсутствии вывода суда о характере выявленных недостатков, их существенности, вывод о наличии потребительской ценности всех фактически выполненных работ и оснований для их оплаты, преждевременен.
Отказывая в удовлетворении встречных требований о взыскании неустойки за просрочку выполненных работ в соответствии с пунктом 6.3. договора, со ссылкой на пункт 1 статьи 401 ГК РФ и с учетом статьи 10 ГК РФ, суд, исследовав переписку сторон по вопросу фактической возможности выполнения работ и по внесению изменений в количество и состав работ, подлежащих выполнению, пришел к выводу об отсутствии вины подрядчика в пропуске срока выполнения работ, отсутствии оснований для начисления и взыскания неустойки.
Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ, пункт 5 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 в„– 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").
Судами установлено, что сроки выполнения работ были нарушены, однако, подрядчик освобожден от ответственности за указанное нарушение. При этом доказательств, являющихся основанием для освобождения от ответственности в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ в материалы дела подрядчиком не представлялись и не исследовались.
Невозможность выполнения работ подрядчиком в установленный договором срок в связи с просрочкой заказчика не проверялась судами с учетом норм статей 404, 405, 406 ГК РФ.
Таким образом, вопрос о размере ответственности должен быть разрешен после разрешения вопроса о вине сторон в нарушении обязательства.
Ссылка суда на статью 10 ГК РФ при разрешении вопроса о привлечении к ответственности подрядчика за нарушение сроков выполнения работ не мотивирована, не указано в каких действиях заказчика установлено злоупотребление, в связи с которым ему отказано в защите нарушенного права.
Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.
Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 АПК РФ, пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 в„– 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").
Несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение норм материального права являются основанием для отмены решения суда и постановления апелляционной инстанции (часть 1 статьи 288 АПК РФ).
С учетом необходимости исследования доказательств и установления фактических обстоятельств дела, имеющих значение для правильного рассмотрения спора дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).
При этом суд округа не находит оснований для направления дела на новое рассмотрение в арбитражный суд в пределах одного и того же судебного округа ввиду отсутствия условий, предусмотренных пунктом 4 части 1 статьи 287 АПК РФ.
При новом рассмотрении суду необходимо учесть вышеизложенное, всесторонне и полно оценить доводы сторон и доказательства, в том числе в части установления стоимости фактически выполненных работ и использованных материалов с учетом установления твердой цены договора, установления стоимости подлежащих устранению недостатков, установления наличия или отсутствия оснований для взысканий неустойки за просрочку выполненных работ, разрешить вопрос о назначении экспертизы, правильно распределить бремя доказывания, при правильном применении норм материального и процессуального права вынести законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы.
Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 23.10.2015 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 25.01.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А45-2813/2015 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Н.А.АНИКИНА

Судьи
О.В.ГЕРЦЕНШТЕЙН
Е.В.КЛАТ


------------------------------------------------------------------