АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 9 декабря 2016 г. по делу в„– А81-7022/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2016 года
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Аникиной Н.А.,
судей Лукьяненко М.Ф.,
Терентьевой Т.С.,
при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Севергазстрой" на постановление от 12.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Семенова Т.П., Зорина О.В., Шарова Н.А.) по делу в„– А81-7022/2014 по иску открытого акционерного общества "Севергазстрой" (629730, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Надым, ул. Зверева, д. 12, корп. 1, ИНН 8903000782, ОГРН 1028900578640) к некоммерческой организации "Региональный инновационно-инвестиционный фонд "ЯМАЛ" (629007, Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Салехард, ул. Ленина, д. 27, ИНН 8901033609, ОГРН 1108900000660) о взыскании 15 742 058 руб. 41 коп., встречному исковому заявлению некоммерческой организации "Региональный инновационно-инвестиционный фонд "ЯМАЛ" к открытому акционерному обществу "Севергазстрой" о взыскании 14 022 058 руб. 76 коп.
Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Авента Инжиниринг".
В заседании приняли участие представители:
от акционерного общества "Севергазстрой" - Проценко А.М. по доверенности от 01.12.2016; Аистова С.И. по доверенности от 10.12.2015,
от некоммерческой организации "Региональный инновационно-инвестиционный фонд "ЯМАЛ" - Быков М.Л. по доверенности от 01.11.2015 в„– 124.
Суд

установил:

открытое акционерное общество "Севергазстрой" (в настоящее время акционерное общество "Севергазстрой", далее - ОАО (АО) "Севергазстрой", общество, истец) обратилось с иском к некоммерческой организации "Региональный инновационно-инвестиционный фонд "ЯМАЛ" (далее - НО "РИФ "ЯМАЛ", фонд, ответчик) о взыскании 15 742 058 руб. 41 коп., в том числе 15 252 454 руб. 62 коп. основного долга и 489 603 руб. 79 коп. договорной неустойки за период с 29.01.2014 по 19.12.2014 по договору от 27.07.2012 в„– 1-ДП на выполнение работ по ремонту административного здания.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Авента Инжиниринг" (далее - ООО "Авента Инжиниринг", третье лицо).
Судом принят к рассмотрению встречный иск НО "РИФ "ЯМАЛ", уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к ОАО "Севергазстрой" о взыскании 14 022 390 руб. 76 коп. в качестве соразмерного уменьшения установленной цены за работу.
Решением от 01.02.2016 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа (судья Соколов С.В.) первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С НО "РИФ "ЯМАЛ" в пользу АО "Севергазстрой" взыскано 6 567 750 руб. 42 коп. задолженности по оплате выполненных работ, 210 824 руб. 79 коп. договорной неустойки за нарушение сроков оплаты, 43 797 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего взыскано 6 822 372 руб. 21 коп. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. С АО "Севергазстрой" в пользу экспертной организации взыскано 262 422 руб. 54 коп. расходов за проведение экспертизы.
Постановлением от 12.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено в части отказа в удовлетворении встречного иска. В указанной части принят новый судебный акт. Встречный иск фонда к обществу удовлетворен в полном объеме. С общества в пользу фонда взыскано 14 022 390 руб. 76 коп. убытков. В остальной части решение суда оставлено без изменения. Произведен зачет взысканных сумм, в результате которого с общества в пользу фонда взыскано 7 200 018 руб. 55 коп. убытков. Распределены судебные расходы.
АО "Севергазстрой" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение оставить без изменения, постановление отменить полностью, либо принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение.
В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что суд апелляционной инстанции нарушил принцип равноправия сторон, состязательности судебного процесса, поскольку не учел, что у истца отсутствовала возможность ознакомиться с представленными фондом дополнительными доказательствами и обозначить свои возражения; судом апелляционной инстанции не приняты во внимание все представленные доказательства; не учтено, что в заявленную стоимость в размере 14 022 390 руб. 76 коп. включена не только стоимость работ, но и стоимость материалов, использованных для кровли, результат работ остался у заказчика, передан третьему лицу (Администрация муниципального образования Надымский район), судом апелляционной инстанции неправильно применена норма пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); при этом третье лицо, не заявляет претензий по качеству, что подтверждает потребительскую ценность кровельных работ, лишает фонд права требования соразмерного уменьшения стоимости работ, поскольку он не является собственником объекта; часть недостатков носили явный характер и могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ, однако, заказчик не указал своих замечаний при приемке работ (статья 720 ГК РФ). Судом апелляционной инстанции не учтено, что в отношении истца определением арбитражного суда по делу в„– А81-2247/2015 от 09.03.2016 введена процедура наблюдения, исключающая в силу закона зачет взысканных сумм.
В отзыве на кассационную жалобу фонд выразил несогласие с доводами заявителя; указывает, что АО "Севергазстрой" были представлены в апелляционную инстанцию свои возражения относительно дополнительных документов, кроме того, ходатайств об отложении судебного заседания заявлено не было. Вместе с тем считает, что судами не исследованы материалы дела в полном объеме, в том числе не учтены выводы экспертов, неправильно определена стоимость устранения недостатков фасадов, не учтено определение от 07.11.2014 по делу в„– А60-25503/2014, которым утверждено мировое соглашение между ООО "Авента Инжиниринг" и ОАО "Севергазстрой", в результате чего у истца имеется возможность получить оплату в двойном размере, считает неправомерными требования о взыскании договорной неустойки. Просит решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В судебном заседании представители заявителя кассационной жалобы поддержали доводы жалобы; представитель фонда поддержал правовую позицию, изложенную в отзыве на кассационную жалобу, указав на то, что вопрос в отношении правомерности произведенного судом апелляционной инстанции зачета взысканных сумм оставляет на усмотрение суда округа, изложенные в отзыве доводы относительно нарушения судами норм закона и несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела просит рассмотреть в рамках кассационной жалобы истца, при этом кассационная жалоба фондом не подана самостоятельно в связи с пропуском установленного законом срока на кассационное обжалования и отсутствием уважительных причин для его восстановления.
В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Поскольку в данном случае иное АПК РФ не предусмотрено, то суд кассационной инстанции рассматривает кассационную жалобу только в пределах приведенных в ней доводов, при этом не находит оснований для ее удовлетворения исходя из следующего.
Как установлено судами, между НО "РИФ "ЯМАЛ" (заказчик) и ОАО "Севергазстрой" (подрядчик) заключен договор от 27.07.2012 в„– 1-ДП/12 на выполнение работ по ремонту административного здания (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по ремонту административного здания, расположенного по адресу: г. Надым, проезд 14, в установленные сроки и с надлежащим качеством.
Статьей 4 договора установлены сроки выполнения работ: с 01.08.2012 по 30.11.2012.
Стоимость работ определена на основании объектного сметного расчета и составляет 30 355 353 руб., в том числе НДС (пункт 2.1 договора), при этом указанная стоимость является твердой (пункт 2.2 договора).
Порядок совершения платежей и расчетов установлен в статье 5 договора.
Согласно пункту 6.8 договора подрядчик гарантирует возможность эксплуатации результата работ, гарантийный срок составляет 12 месяцев от даты приемки заказчиком выполненных работ.
Дополнительным соглашением от 10.07.2013 в„– 1 к договору изменена стоимость работ - 93 312 167 руб., в том числе НДС, окончание работ установлено 31.08.2013, окончательная оплата работ производится в срок до 19.12.2013 при условии подписания сторонами актов выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3 (пункт 5.4 договора).
Стороны подписали акты выполненных работ формы КС-2 от 29.01.2014 в„– 2 на сумму 12 361 137 руб., в„– 4 на сумму 1 003 057 руб., справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 в„– 1 на сумму 75 859 887 руб. 20 коп. за период с 15.08.2012 по 29.01.2014.
Подрядчику заказчиком перечислены по договору подряда денежные средства в общей сумме 75 859 887 руб. 20 коп.
До подписания актов общество направило фонду справку формы КС-3 на сумму 91 076 957 руб. 16 коп., акты формы КС-2 в„– в„– 2, 4, 6, 7, 8, 19, 22, 23, 27, 28, 29 на сумму 33 423 115 руб. без НДС.
ОАО "Севергазстрой" направило НО "РИФ "ЯМАЛ" претензию от 08.12.2014 в„– 16/1667 об оплате задолженности за выполненные работы в размере 15 337 098 руб., в том числе 360 000 руб. 46 коп. по разработке дизайн-проектов.
В ответ на претензию фонд сообщил о направлении в адрес общества неоднократно писем с замечаниями к работам, выполненным по договору, готовности произвести оплату после завершения всех судебных разбирательств и определения стоимости качественно выполненных работ. При этом фонд ссылался на обращение подрядчика в арбитражный суд с соответствующим иском к ООО "Авента Инжиниринг", выявление экспертизой в ходе судебного разбирательства ряда недостатков на объекте.
ОАО "Севергазстрой" указало, что строительно-технической экспертизой, проведенной в рамках рассмотрения дела в„– А60-25503/2014, были установлены недостатки, которые согласно заключению эксперта являются несущественными и устранимыми. В рамках рассмотрения указанного дела утверждено мировое соглашение, согласно которому недостатки обязано устранить ООО "Авента Инжиниринг".
Поскольку фонд не произвел оплату выполненных работ, ОАО "Севергазстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.
Фонд, ссылаясь на экспертное заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет" от 26.10.2015 в„– 27, полученное по результатам судебной строительно-технической экспертизы, обратился с встречным иском о взыскании 14 022 390 руб. 76 коп. стоимости некачественно выполненных кровельных работ, которые им оплачены.
Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, исходил из наличия у заказчика обязательств по оплате стоимости качественно выполненных работ, которая с учетом установленной экспертизой стоимостью работ по устранению дефектов в размере 8 684 704 руб. 20 коп., составила 6 567 750 руб. 42 коп.; отказывая в удовлетворении встречных требований, суд исходил из отсутствия обоснования расчета соразмерного уменьшения цены работ, учитывая, что в сумму 14 022 390 руб. 76 коп. входит также стоимость материалов, отсутствие причинно-следственной связи между недостатками на объекте и суммой предполагаемых некачественно выполненных работ, в актах от 03.10.2013, от 23.12.2013, актах освидетельствования скрытых работ со стороны заказчика не имелось претензий к качеству выполненных кровельных работ; при этом суд признал, что установленные экспертизой недостатки могли быть выявлены заказчиком при обычном способе приемки, не являются скрытыми. Судом отказано НО "РИФ "Ямал" в назначении судебной строительно-технической экспертизы в целях определения качества кровельных работ и их стоимости со ссылкой на передачу объекта в муниципальную собственность (письмо от 30.12.2015 в„– 101-19-03/11919-АБ) и мнение собственника о невозможности демонтажа элементов фасада здания.
Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционные жалобы НО "РИФ "Ямал" и АО "Севергазстрой", установив факт выполнения работ ненадлежащего качества, наличия существенных недостатков в выполненных работах, устранение которых возможно только после полной реконструкции кровли, отменил решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований НО "РИФ "ЯМАЛ", удовлетворил встречные требования в полном объеме, произвел зачет взысканных сумм.
Судом апелляционной инстанции по ходатайству НО "РИФ "Ямал" приобщено к материалам дела экспертное заключение от 15.02.2016 в„– 02.
Доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии оснований для взыскания с подрядчика стоимости выполненных, принятых и оплаченных работ, о том, что в сумму 14 022 390 руб. 76 коп. включена не только стоимость работ, но и стоимость материалов, использованных для кровли, результат работ остался у заказчика, передан третьему лицу (Администрация муниципального образования Надымский район), которое не заявляет претензий по качеству, что подтверждает потребительскую ценность кровельных работ, лишает фонд права требования соразмерного уменьшения стоимости работ, часть недостатков носили явный характер и могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ, однако, заказчик не указал своих замечаний при приемке работ были предметом исследования суда апелляционной инстанции получили надлежащую оценку.
Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.
В соответствии с пунктом 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.
В силу положений пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.
Оценив имеющиеся в материалах дела документы по правилам статьи 71 АПК РФ, включая переписку сторон, в том числе письмо заказчика от 21.05.2014 о наличии недостатков при устройстве кровли, экспертные заключения, содержащие выводы о дефектах кровельных работ, выполненных с нарушением норм и требований, о необходимости полной реконструкции кровли, об устройстве новой кровли некачественно, ограниченно-работоспособном состоянии несущих конструкций, которое не обеспечивает безопасную эксплуатацию кровли; проанализировав условия договора, акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, учитывая право заказчика на заявление своих возражений по качеству работ, принятых по двустороннему акту, установив отсутствие доказательств устранения подрядчиком недостатков, принимая во внимание, что заказчик обратился в суд с встречными требованиями в целях восстановления своих нарушенных прав, рассчитывая на получение от подрядчика качественного результата переданных ему работ по договору, суд апелляционной пришел к выводу об обоснованности встречных исковых требований (статьи 15, 309, 310, 393, 740, 721, 723, 724, 753 ГК РФ, статьи 9, 65, 67, 71, 81, 82, 86 АПК РФ, пункты 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 в„– 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").
При этом суд апелляционной инстанции исходил из существенного характера выявленных недостатков, устранение которых невозможно без полной реконструкции кровли, что подтверждает отсутствие потребительской ценности спорных работ.
Довод кассационной жалобы о наличии потребительской ценности работ в отсутствие замечаний со стороны собственника объекта со ссылкой на письмо от 30.12.2015, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и мотивированно отклонен.
Доводы заявителя жалобы о том, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами первой и апелляционной инстанций не в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела не нашли своего подтверждения в ходе кассационного производства.
Довод заявителя о неправомерном принятии в качестве надлежащего доказательства и приобщении к материалам дела судом апелляционной инстанции представленного ответчиком экспертного заключения также не нашел своего подтверждения в ходе кассационного производства. Ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств рассмотрено судом апелляционной инстанции в соответствии с нормами статьи 268 АПК РФ, разъяснениями, изложенными в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 в„– 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции". Оценка экспертных заключений произведена судом апелляционной инстанции наряду с иными доказательствами по делу (статьи 64, 71, 86 АПК РФ).
Доводы кассационной жалобы заявлены без учета положений части 2 статьи 287 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.
Доводы заявителя кассационной жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции принципов равноправия сторон, состязательности судебного процесса, об отсутствии у истца возможности ознакомиться с представленными фондом дополнительными доказательствами и обозначить свои возражения подлежат отклонению как неподтвержденные материалами дела. При этом из материалов дела следует, что истцом в апелляционную инстанцию были представлены письменные пояснения, в которых отражена правовая позиция; ходатайств о предоставлении дополнительного времени для изучения материалов дела в связи с представлением дополнительных материалов, не заявлялось.
Наличие в отзыве ответчика доводов о незаконности решения и постановления не предоставляет суду кассационной инстанции полномочия по их рассмотрению. При этом суд кассационной инстанции учитывает, что ответчик не был лишен права на обращение с кассационной жалобой, оформленной в установленном порядке в соответствии с требованиями АПК РФ.
Пределы проверки арбитражным судом кассационной инстанции решения и постановления суда первой и апелляционной инстанций закреплены в статье 286 АПК РФ, согласно которой суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Суд кассационной инстанции должен рассматривать дело в рамках кассационной жалобы. Иное приведет к необоснованному расширению пределов рассмотрения дела в суде кассационной инстанции.
Вместе с тем судом апелляционной инстанции не было учтено следующее.
В соответствии с пунктом 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 в„– 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.
Указанное ограничение направлено на недопущение возможности преимущественного удовлетворения интересов отдельных кредиторов перед иными кредиторами должника.
Учитывая изложенное, установленный запрет на осуществление зачета в процедуре наблюдения распространяется и на зачет первоначальных и встречных требований по решению суда (часть 5 статьи 170 АПК РФ).
Определением от 09.03.2016 по делу в„– А81-3247/2015 в отношении ОАО "Севергазстрой" введена процедура банкротства - наблюдение, требования ООО "Управляющая компания "План Б" в размере 10 195 710 руб. 64 коп. включены в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Севергазстрой". Определением от 26.05.2016 по указанному делу в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Севергазстрой" включены требования ООО "Север Строй Механизация" в размере 10 145 041 руб. 24 коп. Определением от 09.06.2016 по указанному делу в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Севергазстрой" включены требования ЗАО "Автоматика" в размере 6 458 460 руб. 42 коп. долга, 837 868 руб. 89 коп. неустойки.
Таким образом, проведение судом апелляционной инстанции зачета взысканных сумм после введения в отношении должника процедуры банкротства - наблюдения, включения в реестр требований кредиторов истца иных кредиторов, является неправомерным, поскольку удовлетворяет интересы ответчика преимущественно перед другими кредиторами истца. Постановление апелляционной инстанции в части зачета взысканных сумм подлежит отмене (часть 1 статьи 288 АПК РФ).
Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 12.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А81-7022/2014 отменить в части зачета взысканных сумм, в остальной части постановление оставить без изменения.
Взыскать с акционерного общества "Севергазстрой" в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по кассационной жалобе.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Н.А.АНИКИНА

Судьи
М.Ф.ЛУКЬЯНЕНКО
Т.С.ТЕРЕНТЬЕВА


------------------------------------------------------------------