АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 декабря 2016 г. по делу в„– А70-510/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2016 года
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Кокшарова А.А.
судей Перминовой И.В.
Чапаевой Г.В.
при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тюменьстрой" на решение от 27.05.2016 Арбитражного суда Тюменской области (судья Бадрызлова М.М.) и постановление от 02.09.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Лотов А.Н., Сидоренко О.А.) по делу в„– А70-510/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тюменьстрой" (625037, Тюменская область, город Тюмень, улица Ямская, дом 105, ИНН 7204034836, ОГРН 1037200571407) к Инспекции Федеральной налоговой службы в„– 3 по г. Тюмени (625009, Тюменская область, город Тюмень, улица Товарное шоссе, дом 15, ИНН 7203000979, ОГРН 1047200671880), Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области (625009, Тюменская область, город Тюмень, улица Товарное шоссе, дом 15, ИНН 7204087130, ОГРН 1047200667051) о признании недействительными решений.
В заседании приняли участие представители:
от общества с ограниченной ответственностью "Тюменьстрой" - Дубровин О.Н. по доверенности от 26.04.2016;
от Инспекции Федеральной налоговой службы в„– 3 по г. Тюмени - Хмельницкая И.С. по доверенности от 22.04.2016, Морозова О.А. по доверенности от 30.11.2016 в„– 15, Шашуро О.Н. по доверенности от 03.02.2016 в„– 9;
от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - Иванова С.И. по доверенности от 16.05.2016.
Суд

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тюменьстрой" (далее - Общество, ООО "Тюменьстрой") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени в„– 3 (далее - Инспекция, налоговый орган) и Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - Управление) о признании незаконными решений от 14.09.2015 в„– 13-4-39/14 (в редакции решения Управления) и решения от 22.12.2015 в„– 0663.
Решением от 27.05.2016 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 02.09.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований было отказано.
Общество, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратилось с кассационной жалобой, так как считает, что они приняты с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
По мнению заявителя жалобы, суды двух инстанций не учли все обстоятельства, имеющие значение для дела; не дали оценку всем представленным налогоплательщиком доказательствам; посчитали установленными обстоятельства, которые не подтверждены материалами дела; не применили пункт 4 статьи 89, пункт 8 статьи 101, статьи 171, 176 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), позицию о применении этих норм, выраженную Конституционным Судом Российской Федерации, подлежащие применению; нарушили положения статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пункта 4 статьи 170 НК РФ; суд апелляционной инстанции неправильно истолковал положения абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ.
В отзывах на кассационную жалобу Инспекция и Управление просят оставить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. С доводами кассационной жалобы не согласны в полном объеме.
В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.
Заслушав представителей сторон, поддержавших доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее, проверив законность судебных актов в порядке статей 284, 286 АПК РФ, исследовав материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.
Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Тюменьстрой", по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2011 по 31.08.2014, по результатам которой составлен акт от 24.07.2015 в„– 13-4-39/3.
На основании акта, письменных возражений налогоплательщика и материалов проверки Инспекцией было принято решение от 14.09.2015 в„– 13-4-39/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Обществу доначислен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 9 373 823,39 руб.
Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по статье 116 НК РФ в виде штрафа в размере 2 390 649 руб., по статье 123 НК РФ - в размере 150 руб. и по статье 122 НК РФ за неуплату НДС - в размере 117 285 руб.
Этим же решением Обществу за несвоевременную уплату налогов начислено 565,71 руб. пени по НДФЛ и 3 373 823,39 руб. пени по НДС.
Решением Управления от 22.12.2015 в„– 0663, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение Инспекции отменено в части штрафа по статье 116 НК РФ в размере 2 390 649 руб., НДС в размере 3 220 485 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 42 851,90 руб.
Подпункт 2 пункта 3.1 решения Инспекции изложен в следующей редакции: доначислить НДС в размере 6 747 144 руб., в том числе, за 2 квартал 2011 года - 663 292 руб., за 3 квартал 2011 года - 1 423 137 руб., за 4 квартал 2011 года - 2 427 722 руб., за 2 квартал 2012 года - 2 232 993 руб.
Привлечь к налоговой ответственности по НДС в виде штрафа в размере 74 433,10 руб. Поручить ИФНС по г. Тюмени в„– 3 в трехдневный срок довести до сведения налогоплательщика пересчет пени по НДС с учетом внесенных в решение изменений.
Полагая, что указанные решения являются незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Отказывая Обществу в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки приняты те расходы, которые налогоплательщик самостоятельно относит на расходы во 2, 3, 4 квартале 2011 года и 2 квартале 2012 года; довод о том, что не все материалы были израсходованы, носит голословный характер и не подтверждается документально; в 4 квартале 2011 года налоговым органом было установлено необоснованное отражение в составе вычетов счета-фактуры от 24.10.2011 в„– 121, относящегося к необлагаемым операциям и счетов-фактур ООО "Менатом", ООО "Роса", ООО ПФ "АРС-Пром", материалы по которым использовались как в облагаемой, так и в необлагаемой деятельности; налоговый орган доначислений за 1 квартал 2011 года не производил; произведение перерасчета пени является обязанностью налогового органа, проводившего проверку.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.
Суды обеих инстанций, руководствуясь положениями статей 101, 140, 143, 146, 149, 169, 170, 171, 172, 173, 174 НК РФ, с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 в„– 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражным судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 в„– 4050/12, от 16.04.2013 в„– 15638/12, исследовав имеющиеся в деле доказательства и дав им в соответствии со статьей 71 АПК РФ надлежащую правовую оценку, приняли законные и обоснованные судебные акты. Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, в связи с чем отклоняет доводы кассационной жалобы, при этом исходит из следующего.
В части доначисления Обществу 663 292 руб. за 2 квартал и 472 368 руб. за 3 квартал 2011 года.
Из материалов дела следует, что ООО "Тюменьстрой" не оспаривает по существу указанные доначисления, так как признает, что в указанных кварталах превышен 5% барьер расходов, относящихся к необлагаемому виду деятельности, однако считает, что в 1 квартале 2011 года налоговый орган необоснованно лишил налогоплательщика права на вычет в сумме 1 614 061 руб., указав, что вычет равен 0 руб.
Материалами дела установлено, что налоговым органом доначислений НДС за 1 квартал 2011 года Обществу не производилось.
Порядок возмещения налога установлен статьей 176 НК РФ.
Сумму, причитающуюся возмещению, налогоплательщик заявляет путем предоставления налоговой декларации в налоговый орган по месту своей регистрации в установленные законодательством сроки.
Возмещение НДС из бюджета носит заявительный характер, НК РФ не содержит положения, позволяющие налоговому органу самостоятельно возместить НДС из бюджета налогоплательщику.
Исходя из норм действующего налогового законодательства, суды правомерно согласились с мнением налогоплательщика о том, что в 1 квартале 2011 года Общество имеет право на вычет, который фактически будет являться предшествующей 2 и 3 кварталу 2011 года переплатой.
При этом судебные инстанции обоснованно указали, что сумма данной переплаты, вопреки утверждениям Общества, будет составлять не 1 637 408 руб., а 1 484 865, 63 руб., поскольку из содержания решения налогового органа следует и налогоплательщиком не оспорено, что в состав вычетов по НДС этого квартала была необоснованно включена сумма 152 542 руб. по счет-фактуре от 31.03.2011 в„– 16, в котором были отражены строительно-монтажные работы по жилому дому по улице Вануйто Енсо, д. 5 в поселке Панаевск, то есть по необлагаемым оборотам. В связи с чем сделали правильный вывод, что наличие переплаты в сумме 1 484 865, 63 руб. за 1 квартал 2011 года не привело к неверным доначислениям по 2 и 3 кварталу 2011 года. Имеющаяся переплата по конкретному налогу сама по себе не опровергает необходимость исполнения обязанности по уплате налога.
Суды правомерно указали на отсутствие оснований для признании недействительными решений налоговых органов в части пени и штрафа, поскольку размер пени решением Управления не был исчислен, а лишь предложено Инспекции осуществить ее расчет, что может быть окончательно сделано лишь по результатам рассмотрения дела в суде, а штраф по НДС начислен всего в размере 74 433,1 руб. и приходится на 2 квартал 2012 года. Данные о наличии штрафа по НДС за 2 и 3 квартал 2011 года в решении отсутствуют.
В части доначисления НДС за 4 квартал 2011 года в сумме 2 427 722 руб. и 2 квартал 2012 года в сумме 2 232 993 руб., соответствующих пеней и штрафов.
Из материалов дела следует, что изначально, распределяя расходы на облагаемые и необлагаемые НДС, налогоплательщик в 4 квартале 2011 года принял к вычету 9 058 663 руб. НДС со стоимости товаров (работ, услуг), которые использовались как для облагаемых, так и для необлагаемых оборотов. Аналогичным образом во 2 квартале 2012 года была включена сумма 2 261 220 руб. НДС, также относящегося в двум видам деятельности.
Считая заявление такого вычета необоснованным, налоговый орган указал на необходимость распределения его в процентном отношении по видам деятельности.
Общество полагает, что оно имеет право учитывать вычеты в полном объеме без ведения раздельного учета, поскольку доля расходов, приходящихся на необлагаемый вид деятельности, составляет у него в данных кварталах менее 5%.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе: расшифровку расчета распределения расходов на деятельность облагаемую и необлагаемую за 4 квартал 2011 года и за 2 квартал 2012 года, приказ об учетной политике от 30.12.2010 в„– 31, изменения в приказ об учетной политике от 30.12.2010 в„– 31, суды пришли к выводу о том, что для осуществления указанного расчета налогоплательщик должен определить сумму расходов, относящихся к необлагаемым операциям. При этом при определении совокупных расходов на производство учитываются все расходы, как прямые, так и косвенные (общехозяйственные). Расходы определяются по данным налоговых деклараций и книг продаж и предполагают стоимость приобретенных товаров (работ, услуг).
Суды первой и апелляционной инстанций исходя из анализа первичных документов, книг продаж, деклараций по НДС, счетов-фактур, бухгалтерских документов, представленных в материалы дела за спорные периоды, обоснованно согласились с выводом налоговых органов о том, что сумма расходов, приходящихся на необлагаемые обороты в спорных карталах, превышает 5% барьер.
Доводы кассационной жалобы о том, что налоговым органом не представлено каких-либо возражений или комментариев по представленным налогоплательщиком расчетам 5% барьера за 4 квартал 2011 года, 2 квартал 2012 года судом кассационной инстанции отклоняются как не соответствующие действительности, поскольку в материалах дела имеется контррасчет барьера, подтверждающий превышение 5% барьера и опровергающий расчет налогоплательщика.
Утверждения Общества о том, что материалы от ООО "Метаном" не были израсходованы, материалы от ООО "Гринн", ООО "Строительный двор", ООО "Завод ЖБИ-5", ООО ПФ "АРС-Пром" израсходованы частично на деятельность, облагаемую НДС, частично израсходованы не были, документально не подтверждены.
Довод Общества об уменьшении штрафных санкций за 2 квартал 2012 года с учетом имеющейся переплаты не состоятелен, поскольку наличие переплаты в сумме 1 484 865,63 руб. за 1 квартал 2011 года не освобождает налогоплательщика от уплаты налога по НДС за 2 квартал 2012 года, а также соответствующих штрафных санкций и пени.
Доводы ООО "Тюменьстрой" о том, что решения налоговых органов не соответствуют требованиям статьи 101 НК РФ, кассационная инстанция отклоняет в силу следующего.
Пунктом 81 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 в„– 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" установлено, что вышестоящий налоговый орган вправе дополнить и (или) изменить приведенное в обжалуемом решении правовое обоснование взыскания сумм налогов, пеней, штрафов, исправить арифметические ошибки, опечатки.
В соответствии с пунктом 3 статьи 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящий налоговый орган: оставляет жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения; отменяет акт налогового органа ненормативного характера; отменяет решение налогового органа полностью или в части; отменяет решение налогового органа полностью и принимает по делу новое решение; признает действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и выносит решение по существу.
Решением Управления внесены соответствующие изменения в подпункт 2 пункта 3.1 резолютивной части решения Инспекции.
Управлением в рамках рассмотрения жалобы дана объективная оценка и частично требования налогоплательщика удовлетворены.
Довод Общества о том, что Управление должно было само произвести перерасчет пени, не может быть принят, поскольку произведение перерасчета сумм налогов, сборов, пеней и штрафов, доначисленных по решению нижестоящего налогового органа, является обязанностью этого органа, в целях исполнения решения Управления.
Управление, установив по результатам рассмотрения жалобы на решение Инспекции, вынесенное в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, вправе отменить такое решение, рассмотреть указанные материалы, документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), и материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ, и вынести решение, предусмотренное пунктом 3 статьи 140 НК РФ.
Таким образом, вышестоящий налоговый орган выносит решение по апелляционной жалобе в рамках статьи 140 НК РФ, которая не предусматривает обязанность по исчислению пени.
Доводы о незаконности начисления НДФЛ и НДС за 3 квартал 2011 года в части суммы, превышающей 472 368 руб., в кассационной жалобе отсутствуют.
Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, в связи с чем, подлежат отклонению.
Ссылки Общества на неправильное применение судами норм материального и процессуального права подлежат отклонению, поскольку не нашли своего подтверждения в ходе кассационного производства.
Несогласие налогоплательщика с оценкой судами представленных доказательств и сделанных на ее основе выводов по фактическим обстоятельствам, их иная оценка с его стороны, не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов.
Ссылки в кассационной жалобе на судебную практику не принимаются, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа считает, что при принятии обжалуемых судебных актов надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства, выводы судов двух инстанций подтверждены материалами дела и основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах, получивших надлежащую юридическую оценку судов в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, не допущено.
Обществом при подаче кассационной жалобы была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб. При этом согласно статье 333.21 НК РФ размер государственной пошлины, подлежащей уплате по данной категории дел составляет 1 500 руб. В связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.
При данных обстоятельствах кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.
Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 27.05.2016 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 02.09.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А70-510/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьстрой" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 13.10.2016 в„– 695.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
А.А.КОКШАРОВ

Судьи
И.В.ПЕРМИНОВА
Г.В.ЧАПАЕВА


------------------------------------------------------------------