АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 14 июня 2016 г. по делу в„– А46-1338/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2016 года
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Аникиной Н.А.,
судей Дубинина Т.Н.
Клат Е.В.
при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Бородиной А.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кретус" на решение от 10.12.2015 Арбитражного суда Омской области (судья Беседина Т.А.) и постановление от 03.03.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Зиновьева Т.А., Глухих А.Н., Еникеева Л.И.) по делу в„– А46-1338/2015 по иску общества с ограниченной ответственностью "Кретус" (660127, г. Красноярск, ул. имени Б.З. Шумяцкого, д. 2 А, ИНН 2465090018, ОГРН 1052465024590) к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа в„– 34" (644081, г. Омск, ул. Дианова, д. 12 корп. 2, ИНН 5507036469, ОГРН 1025501383291) о взыскании 360 403 руб. 21 коп.
Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамент образования Администрации город Омска, Департамент финансов и контроля Администрации города Омска.
Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Хромцов К.В.) в заседании участвовали представители:
от бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа в„– 34" - Полонская И.М. по доверенности от 03.03.2016; Кутырева Л.А. - директор (приказ от 23.08.2011 в„– 800-кр),
от Департамента образования Администрации город Омска - Крайняк Е.В. по доверенности от 24.02.2016;
при содействии Арбитражного суда Красноярского края (судья Мальцева А.Н.) в заседании участвовал представитель:
от общества с ограниченной ответственностью "Кретус" - Килочицкая Т.С. по доверенности от 11.01.2016.
Суд

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кретус" (далее - ООО "Кретус", общество, истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Омской области к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа в„– 34" (далее - БОУ "СОШ в„– 36", учреждение, ответчик) о взыскании 360 403 руб. 21 коп. задолженности.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены департамент образования Администрации города Омска (далее - департамент образования) и департамент финансов и контроля Администрации города Омска (далее - департамент финансов).
Решением от 10.12.2015 Арбитражного суда Омской области в удовлетворении исковых требований отказано.
Дополнительным решением от 22.12.2015 Арбитражного суда Омской области с ООО "Кретус" в пользу учреждения взыскано 15 000 руб. судебных издержек, связанных с проведением экспертизы.
Постановлением от 03.03.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда от 10.12.2015 (в редакции дополнительного решения от 22.12.2015) оставлено без изменения.
ООО "Кретус" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение от 10.12.2015 и постановление от 03.03.2016 отменить, принять по делу новый судебный акт или направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд.
В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что оплате подлежит достигнутая экономия расходов заказчика на потребление энергетических ресурсов, размер которой регулирует исполнитель, проводя комплекс мероприятий; предъявленная истцом плата является периодической частью цены договора, размер которой был предметом конкурса; в качестве меры ответственности установлена неустойка, ответственность в виде невыплаты достигнутой доли экономии противоречит действующему законодательству; в материалах дела имеются сведения, необходимые для определения цены выполнения конкретного мероприятия; заказчик вправе требовать оплаты работ в полном размере, поскольку выполненные в третьем квартале мероприятия приняты заказчиком без претензий в полном объеме; экспертное заключение выполнено с нарушениями требований закона, не является надлежащим доказательством по делу, возложение судом судебных расходов, понесенных в связи с проведением судебной экспертизы в полном размере на истца не правомерно. Заявитель не согласен с выводами судов об отсутствии права у исполнителя требовать оплату экономии тепловой энергии в части, потребляемой на горячее водоснабжение (далее - ГВС).
Отзыв учреждения на кассационную жалобу в отсутствие доказательств направления в адрес лиц, участвующих в деле, не принят во внимание судом округа (статья 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).
В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе; представители учреждения, департамента образования - возражали против удовлетворения кассационной жалобы, указав на то, что выводы судов об отсутствии доказательств экономии энергоресурса за счет выполненных исполнителем мероприятий, являются правильными, соответствующими установленным судами обстоятельствами, нормам закона.
Проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 АПК исходя из доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и постановления апелляционной инстанции.
Как установлено судами и следует из материалов дела, между обществом (исполнитель) и учреждением (заказчик) заключен договор на энергосервис от 10.01.2014 в„– 0901/2014-2 (далее - договор), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании и потреблении энергетических ресурсов на объекте энергосервиса, которые оплачиваются заказчиком на условиях и в порядке, предусмотренных настоящим договором (пункт 2.1 договора).
Исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом осуществлять энергосервисные мероприятия (календарный план энергосервисных мероприятий представлен в Приложении в„– 4) и обеспечить достижение плановых показателей экономии энергетических ресурсов.
В силу пункта 4.5 указанного договора исполнитель представляет итоговый отчет в течение 10 рабочих дней с момента завершения последнего расчетного периода выполнения договора, содержащий результаты расчета экономии энергетических ресурсов за весь период исполнения договора.
Обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения настоящего договора, в натуральном выражении равен или больше планового размера экономии энергетических ресурсов, указанного в настоящем договоре (пункт 4.7 договора).
Согласно пункту 5.3 договора размер экономии каждого из энергетических ресурсов в натуральном выражении, который должен обеспечить исполнитель в результате исполнения настоящего договора за весь срок действия договора, а также доли размера экономии в натуральном выражении за каждый расчетный период в течение срока достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии, указаны в приложении в„– 3 к настоящему договору.
За расчетный период по настоящему договору принимается 3 месяца (пункт 5.5 договора).
Перечень энергосервисных мероприятий, которые должен осуществить исполнитель, и календарный план их осуществления приведен в приложении в„– 4 к настоящему договору. Срок выполнения энергосервисных мероприятий 6 месяцев. Начальный и конечный сроки достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии установлены в приложении в„– 4 (пункты 6.1, 6.2, 6.3 договора).
В приложении в„– 4 к договору указаны следующие энергосервисные мероприятия: установка автоматизированного индивидуального теплового пункта (АИТП), перевод неработающего бассейна на режим "дежурного" отопления, промывка внутридомовых сетей отопления с помощью химреагентов (химическая промывка системы отопления), чистка конвекторов системы отопления, установка автоматических балансировочных клапанов на главных стояках (отпускных трубопроводов) системы отопления, срок выполнения мероприятий - 2 квартал 2014 года.
В соответствии с пунктом 6.12 договора акт приемки энергосервисного мероприятия подписывается исполнителем и заказчиком в срок не позднее 5 календарных дней с даты приемки энергосервисного мероприятия, определяемой в письменном уведомлении исполнителя, при условии, что энергосервисное мероприятие осуществлено надлежащим образом.
Пунктом 7.1 договора установлено, что исполнитель после осуществления первого из энергосервисных мероприятий и до окончания срока действия настоящего договора вправе оказывать заказчику услуги по энергоменеджменту.
В силу пункта 8.2 названного договора под фактической величиной экономии энергетического ресурса понимается доля размера экономии энергетического ресурса, определенная как разница базового уровня потребления соответствующего энергетического ресурса и фактического потребления энергетического ресурса в расчетный период, приведенного к сопоставимым условиям базисного периода. Условия настоящего договора по размеру экономии энергетических ресурсов в каждый расчетный период считаются выполненными, если фактические показатели экономии по каждому виду энергетических ресурсов (приведенные к сопоставимым условиям) равны или превышают значения плановых показателей долей экономии энергетических ресурсов, установленных приложением в„– 3 (пункт 8.10 договора).
Согласно пункту 5.4. договора размер экономии энергетических ресурсов в денежном выражении, который должен обеспечить исполнитель в результате исполнения договора за весь срок действия договора составляет 5 867 522 руб. 43 коп.
Цена договора рассчитывается как фиксированный процент экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов в денежном выражении. Размер платежа за достигнутую долю экономии в расчетном периоде, покрывающий в том числе расходы исполнителя по реализации энергосервисных мероприятий, составляет фиксированный процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии. Размер платежа по настоящему договору за расчетный период определяется как сумма платежей за достигнутую экономию по каждому из видов энергетических ресурсов (пункты 9.1, 9.3, 9.4 договора).
Согласно пункту 10.1 договора расчеты по настоящему договору осуществляются по завершении каждого расчетного периода.
Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует в течение 7 лет (пункт 14.1 договора).
Истец, указывая, что им произведены следующие энергосервисные мероприятия: обследование системы отопления, ревизия приборов учета тепловой энергии, чистка конвекторов системы отопления, получение технических условий на реконструкцию теплового узла на здание школы и теплицы в Омском филиале ОАО "ТГК-11", согласование проекта реконструкции теплового узла на здание школы и теплицы в СП "Тепловые сети" Омского филиала ОАО "ТГК-11", промывка внутридомовых систем отопления с помощью химреагентов, установка и сдача в эксплуатацию АИТП, замена неисправных запорных кранов на узле учета тепловой энергии в количестве 4 шт., перевод неработающего бассейна на режим "дежурного" отопления, в результате которых у учреждения в спорный период возникла экономия энергетических ресурсов, ссылаясь на неоплату учреждением работ по договору за первый, второй и третий кварталы 2014 года, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.
С целью разрешения вопросов о том привели ли выполненные истцом мероприятия к экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов в спорный период и могла ли возникнуть экономия указанных расходов заказчика в результате проведенных самим заказчиком мероприятий в 2013 году; расчета размера экономии судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту саморегулируемой организации некоммерческого партнерства "Союз энергоаудиторов Омской области" Бубенчикову А.А.
В соответствии с представленным в материалы дела экспертным заключением указанного эксперта от 01.01.2015 в„– 1578 мероприятия по обследованию системы отопления, проведению ревизии приборов учета тепловой энергии, чистка конвекторов системы отопления, получение технических условий на реконструкцию теплового узла не привели к экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов по итогам 1 и 2 кварталов 2014 года; к указанной экономии в 3 квартале могла привести установка АИТП, укомплектованного балансировочными клапанами. Вместе с тем эксперт указал на невозможность рассчитать размер экономии в связи с некорректным установлением показателей базового уровня потребления энергетических ресурсов в договоре (с 01 января по 31 декабря 2012 года); поскольку заказчиком в 2013 году (до заключения договора с истцом) были выполнены самостоятельно мероприятия, которые непосредственно влияют на объем потребления энергетических ресурсов (в том числе на объем полученной экономии, определяемой относительно базового уровня потребления), экономия была получена заказчиком еще до исполнения договора и выполнения исполнителем согласованных мероприятий.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что выполненные истцом мероприятия не привели к экономии энергетических ресурсов по итогам 1 и 2 кварталов 2014 года, а также из недоказанности факта экономии в 3 квартале 2014 года.
Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, указав на то, что экономия энергетических ресурсов должна рассчитываться по каждому из ресурсов только в результате и непосредственно после проведения работ именно в отношении данного ресурса.
Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют установленным судами обстоятельствам, представленным в материалы дела доказательствам и нормам закона.
В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Из положений пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.
Таким образом, оплате подлежат фактически оказанные услуги.
Предъявляя требования о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг, их стоимость (статья 65 АПК РФ).
Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, учитывая результаты экспертного заключения от 01.10.2015 в„– 1578, принимая во внимание предмет договора (осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании и потреблении энергетических ресурсов на объекте энергосервиса), технико-экономическое обоснование, включенное заказчиком в конкурсную документацию, и исходя из установленных судами обстоятельств, принимая во внимание, что акты о достигнутой экономии учреждением не подписаны, фактическое уменьшение показаний приборов учета горячей воды в 2014 году в сравнении с базовыми показателями 2012 года не связано с действиями исполнителя, и, следовательно, обязательство по оплате не обусловлено встречным предоставлением другой стороны, не установив, что в рассматриваемом периоде уровень энергопотребления в части отопления превысил базовый, суды пришли к выводу о том, что заявителем не доказана экономия энергетических ресурсов в спорном периоде, исковые требования не обоснованы (статьи 64, 65, 66, 70, 71, 86, 168 АПК РФ, статьи 309, 431, 711 ГК РФ). Судами учтено, что мероприятия, запланированные на 2 квартал 2014 года, фактически выполнены только в 3 квартале 2014 года.
Довод заявителя кассационной жалобы о том, что экспертное заключение не является надлежащим доказательством по делу, подлежит отклонению.
Судами дана оценка экспертному заключению наряду с другими доказательствами в соответствии с частью 2 статьи 64, частями 4, 5 статьи 71, статьей 86 АПК РФ, разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 в„– 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". При этом суд апелляционной указал, что подпись директора экспертной организации на последнем листе экспертного заключения не свидетельствует о том, что указанное лицо принимало участие в проведении экспертизы. Нарушений при проведении экспертизы судами не установлено.
Таким образом, доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, в связи с чем, подлежат отклонению.
Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном статьей 288 АПК РФ, судами не допущено. Решение и постановление отмене не подлежат.
В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине, уплаченной за рассмотрение кассационной жалобы, подлежат отнесению на заявителя жалобы.
Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 10.12.2015 Арбитражного суда Омской области и постановление от 03.03.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А46-1338/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Н.А.АНИКИНА

Судьи
Т.Н.ДУБИНИНА
Е.В.КЛАТ


------------------------------------------------------------------