АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 ноября 2016 г. по делу в„– А45-24353/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года
Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2016 года
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Дубининой Т.Н.,
судей Герценштейн О.В.,
Терентьевой Т.С.
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПромальпФасад" на решение от 15.04.2016 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Красникова Т.Е.) и постановление от 19.07.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Ярцев Д.Г., Кудряшева Е.В., Логачев К.Д.) по делу в„– А45-24353/2015 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПромальпФасад" (630110, г. Новосибирск, ул. Богдана Хмельницкого, д. 71, кв. 324, ИНН 5410018963, ОГРН 1085410002897) к обществу с ограниченной ответственностью "ДСК КПД-Газстрой" (630027, г. Новосибирск, ул. Тайгинская, д. 13, ИНН 5410045452, ОГРН 1125476007260) о взыскании задолженности в размере 1 750 802 руб. 28 коп., по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДСК КПД-Газстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "ПромальпФасад" о взыскании излишне оплаченного аванса в размере 359 349 руб. 92 коп., пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 949 285 руб. 25 коп., пени за нарушение срока возврата излишне уплаченного аванса в размере 95 587 руб. 08 коп.
Суд

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ПромальпФасад" (далее - ООО "ПромальпФасад") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДСК КПД-Газстрой" (далее - ООО "ДСК КПД-Газстрой") о взыскании 1 269 307 руб. 55 коп. (с учетом уточнения).
ООО "ДСК КПД-Газстрой" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "ПромальпФасад" суммы неотработанного аванса в размере 359 349 руб. 92 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неотработанного аванса за период с 26.05.2015 по 31.03.2016 в размере 28 210 руб. 15 коп. с дальнейшим начислением процентов с 01.04.2016 по день фактической уплаты суммы неотработанного аванса, пени в связи с несвоевременным выполнением этапов работ за период с 31.07.2014 по 07.10.2014 в размере 200 208 руб. 68 коп.
Решением от 15.04.2016 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 19.07.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены.
ООО "ПромальпФасад" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, об отказе в удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме.
В обоснование жалобы указывает на незаконность и необоснованность судебных актов, поскольку подрядчик неоднократно уведомлял заказчика об отсутствии реальной возможности приступить к выполнению работ в установленный срок, предпринимал попытки к заключению дополнительных соглашений, заказчик выступал инициатором замены материалов; к моменту расторжения договора подрядчиком были выполнены работы на общую сумму 4 331 518 руб. 02 коп., отказ заказчика от подписания актов формы КС-2, КС-3 является безосновательным, заказчик произвел замер объема фактически выполненных работ без вызова представителя подрядчика, выводы о выполнении работ ООО "Астрея-Гарант Омск" необоснованны. Считает, что суды нарушили нормы процессуального права, поскольку суд первой инстанции основал свои выводы на пояснениях свидетеля заказчика, при этом отказал в допросе свидетеля подрядчика, при оценке доказательств суды поставили ООО "ДСК КПД-Газстрой" в преимущественное положение и намеренно ограничили права ООО "ПромальпФасад". Указывает, что расчет суммы по встречному иску, которая была взыскана судом, произведен некорректно, так как неправильно был указан период.
ООО "ПромальпФасад" направило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы относительно определения объемов фактически выполненных работ.
Указанное ходатайство судом кассационной инстанции отклоняется в связи с отсутствием соответствующих полномочий у суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Отзыв ООО "ДСК КПД-Газстрой" судом кассационной инстанции во внимание не принимается ввиду несоблюдения требований статьи 279 АПК РФ о направлении отзыва в адрес других лиц, участвующих в деле.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.
Судом установлено, что 02.07.2014 между ООО "ДСК КПД-Газстрой" (заказчик) и ООО "ПромальпФасад" (подрядчик) был заключен договор подряда в„– ХД-157/14 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался в соответствии с проектно-сметной документацией (проект шифр 011-1-ЮК1, - АР, -АР.ОФ, 011-1/1-КЖ1, -АР, локальные сметные расчеты в„– 1, в„– 2, в„– 3) (Приложение в„– 1) своими силами и/или силами третьих лиц выполнить комплекс работ по утеплению и герметизации швов, устройству водонепроницаемого слоя в плитах покрытия лоджий 10-го этажа, покраске фасадов и экранов лоджий, устройству оцинкованных вент. шахт тех. этажа, устройству утепления и герметизации вент. шахт и выпусков фановых труб на кровле, устройству фартуков из оцинкованной стали по парапету, установке изоляционных коробов (воздуховодов) в квартирах и электрощитовых, установке на 10-х этажах клапанов притока воздуха КПВ-125 на объекте строительства - жилой дом в„– 1 (стр.) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска.
Срок выполнения работ по договору установлен в соответствии с графиком производства работ (приложение в„– 4).
Цена работ составила 10 207 368 руб. 24 коп. (пункт 4.1. договора).
Сроки выполнения работ могут быть изменены только в случаях предусмотренных договором (пунктом 3.2. договора).
В пункте 3.4. договора установлена обязанность подрядчик письменно согласовать с заказчиком любые изменения сроков путем подписания обеими сторонами дополнительного соглашения к договору.
В случае несоблюдения подрядчиком срока выполнения работ предусмотренного графиком производства работ, подрядчик по требованию заказчика уплачивает последнему пеню в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки (пункт 11.2. договора).
В пункте 11.3. договора сторонами согласована ответственность в виде уплаты пени в связи с нарушением промежуточных сроков сдачи этапов работ в размере 0,1% от стоимости не выполненной в срок работы за каждый день просрочки.
Заказчик перечислил подрядчику авансовый платеж в размере 3 062 210 руб. 47 коп.
08.10.2014 заказчик направил подрядчику уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с неоднократным срывом сроков производства работ и требование о возврате неотработанного аванса.
14.10.2014 подрядчик в адрес заказчика направил акты формы КС-2 за период с 01.10.2014 по 13.10.2014 на общую сумму 4 331 518 руб. 02 коп.
Данные акты заказчиком подписаны не были со ссылкой на неверное указание объема и стоимости фактически выполненных работ, заказчик направил в адрес подрядчика акты комиссионного осмотра, составленные представителями заказчика (письмо от 15.10.2014 в„– 677).
Также заказчиком был составлен акт формы КС-2, содержащий расчет объема и стоимости фактически выполненных работ на сумму 2 702 860 руб. 55 коп.
16.10.2014 заказчик заключил новый договор подряда с ООО "Астрея-Гарант Омск". В подтверждение объема работ по указанному договору в материалы дела представлены локально-сметные расчеты, акты формы КС-2, КС-3, подписанные сторонами.
Неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ на сумму 4 334 518 руб. 02 коп. послужило основанием для обращения ООО "ПромальпФасад" в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.
Указывая, что стоимость фактически выполненных работ составляет 2 702 860 руб., сроки выполнения работ нарушены подрядчиком, заказчик обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.
Арбитражный суд, установив факт одностороннего отказа заказчика от договора, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 2 702 860 руб., принимая во внимание оплату заказчиком аванса в размере 3 062 210 руб. 47 коп., пришел к выводу об отсутствии задолженности заказчика по договору и отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований, удовлетворил встречные исковые требования.
Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда не установил.
Доводы кассационной жалобы о том, что подрядчик неоднократно уведомлял заказчика об отсутствии реальной возможности приступить к выполнению работ в установленный срок, предпринимал попытки к заключению дополнительных соглашений, заказчик выступал инициатором замены материалов; к моменту расторжения договора подрядчиком были выполнены работы на общую сумму 4 331 518 руб. 02 коп., отказ заказчика от подписания актов формы КС-2, КС-3 является безосновательным, заказчик произвел замер объема фактически выполненных работ без вызова представителя подрядчика, выводы о выполнении работ ООО "Астрея-Гарант Омск" являются необоснованными, подлежат отклонению.
В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
В силу абзаца второго указанного пункта названной статьи (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда") основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.
Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, в том числе договор, односторонние акты о приемке выполненных работ, акты комиссионного осмотра, переписку сторон, акты скрытых работ, общий журнал производства работ, фотоматериалы, установив отсутствие надлежащих доказательств фактического выполнения подрядчиком работ на заявленную сумму, доказанность выполнения работ истцом на сумму 2 702 860 руб. 55 коп., принимая во внимание завершение спорных работ третьим лицом, суды пришли к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований с учетом перечисленного заказчиком аванса на сумму 3 062 210 руб. 47 коп. (статьи 711, 746 ГК РФ, статьи 9, 41, 65 АПК РФ). При этом апелляционным судом принято во внимание, что о проведении судебной экспертизы сторонами ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не было заявлено, оценка требований и возражений сторон осуществлена судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ, абзац третий пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 в„– 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").
Установив, что ввиду одностороннего отказа заказчика договор прекратил свое действие, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований у подрядчика удерживать сумму неотработанного аванса; установив нарушение подрядчиком сроков сдачи этапов работ, мотивированно отклонив доводы подрядчика о невозможности выполнения работ в установленные сроки, суды обоснованно удовлетворили встречный иск (статьи 309, 330, 401 ГК РФ, статьи 9, 41, 65 АПК РФ).
Довод кассационной жалобы о том, что суды нарушили нормы процессуального права, поскольку суд первой инстанции основывал свои выводы на пояснениях свидетеля заказчика, при этом отказал в допросе свидетеля подрядчика, при оценке доказательств суды поставили ООО "ДСК КПД-Газстрой" в преимущественное положение и намеренно ограничили права ООО "ПромальпФасад", подлежат отклонению.
В соответствии с частью 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель.
Рассмотрев ходатайства сторон о вызове свидетелей с учетом указанных сторонами обстоятельств, которые свидетель может подтвердить, исходя из того, что объем и стоимость выполненных работ не могут подтверждаться свидетельскими показаниями, суд правомерно разрешил заявленные ходатайства (статья 68 АПК РФ).
Оценка требований и возражений сторон, представленных доказательств осуществлена судами с учетом положений статей 65, 71 АПК РФ исходя из принципа состязательности.
Доводы о том, что расчет суммы по встречному иску, которая была взыскана судом, произведен некорректно, так как неправильно был указан период, являются необоснованными, поскольку не указано в чем выражается неправильность периода, контррасчет не представлен, судом первой инстанции расчет встречного иска проверен, признан верным, суд апелляционной инстанции указал, что апелляционная жалоба не содержит несогласия с расчетом процентов и пени.
Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, в связи с чем, подлежат отклонению.
При принятии обжалуемых судебных актов надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, не допущено.
В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине при подаче кассационной жалобы относятся на заявителя жалобы.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 15.04.2016 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 19.07.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А45-24353/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Т.Н.ДУБИНИНА

Судьи
О.В.ГЕРЦЕНШТЕЙН
Т.С.ТЕРЕНТЬЕВА


------------------------------------------------------------------